论排除工伤事由的完善

排除工伤事由的概念、
意义与种类

排除工伤事由，是指劳动者所遭受的伤害，虽然是在工作中或与工作相关的活动中造成的，但法律明确规定不属于工伤的情形。
排除工伤事由适用于工伤认定，对确定劳动者所受损害是否属于工伤具有重要意义。
首先，进一步明确了工伤的范围。工伤是劳动者因工作原因而受到的事故伤害或所患职业病，以及立法特别规定为工伤的一些特殊情形，如在工作时间、工作岗位突发疾病48小时内死亡的。除特殊情形外，劳动者所受伤害要认定为工伤，必须具备3个条件：（1）伤害。即劳动者必须存在伤害后果，这是认定工伤的前提条件。（2）工作与伤害之间存在因果关系。即劳动者所遭受的伤害是由于其所从事的工作所导致的，两者之间具有紧密的内在联系。这是认定工伤的核心条件，也体现了工伤作为职业伤害的本质含义。（3）时间与空间条件。劳动者所遭受的伤害，必须发生在法律明确规定的时间和空间内，如工作时间和工作场所内、上下班途中，这也是认定工伤必不可少的条件。
在通常情况下，根据法律规定的工伤情形，适用上述要件就可以确定一种伤害是否属于工伤了。上述条件主要是从客观方面来考虑的，没有充分考虑行为人的主观状态，这是由工伤认定不考虑行为人的过失所决定的，这同时也导致一些完全不符合工伤含义的情况被纳入工伤范畴，因而需要作出排除性规定。如在自残、自杀的情况下，行为人的伤亡完全是由其本人故意造成的，如果将此种情况作为工伤，显然和工伤的本质背道而驰。通过规定排除工伤事由，将一些不符合工伤含义的伤害排除出工伤，更进一步明确了工伤范畴，可以更好地保障那些应当保障的工伤人员。
其次，便于进行工伤认定。由于因果关系的复杂性，某些伤害的发生并非仅有一种原因，而同时掺杂了多种因素，导致工伤认定的困难。如职工在饮酒后，因神志不清而将手伸入机器受伤；职工故意造成自己伤害，是否能作为工作伤害，并不非常确定，在实际认定中有一定难度。通过设定排除工伤事由，可以将一些不确定的情形排除出工伤范畴，同时，也就将非排除事由全部纳入工伤范畴，便于劳动保障部门进行认定。
第三，促进对国家、社会和他人利益的保护。有些劳动者所遭受的伤害，是其在实施不良行为时造成的。虽然认定工伤并不考虑行为人的过错，但当行为人的行为不仅存在过错，而且对国家、社会和他人利益造成损害的时候，如因犯罪行为而受到伤害的，如果仍然认定为工伤，则有鼓励行为人损害国家和社会的利益之嫌，不利于保护国家和社会公共利益。在此种情况下，行为人既具有较大的过错，又损害了国家利益，将这种情形作为排除工伤事由，不仅保护了国家利益，也保护了其他劳动者的工伤权益，同时也体现了对此类劳动者的谴责和警示。

实践中的问题

《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号文，简称266号文）第九条确定了7种排除工伤事由：犯罪、违法、自杀、自残、斗殴、酗酒、蓄意违章；现行的《工伤保险条例》第十六条确定了 5种排除工伤事由：犯罪、违反治安管理、醉酒、自残、自杀。
对比266号文与《工伤保险条例》的规定，后者更为恰当。后者将“违法”改为“违反治安管理”；“酗酒”改为“醉酒”；取消了“斗殴”和“蓄意违章”两种排除工伤事由，更为科学。
“违法”的概念过于宽泛。一些违反操作规程的行为，如对一些特殊工种而言，无证上岗也属于违法。这种情况主要是由于用人单位的过错造成的，劳动者在多数情况下是出于生活的压力而迫不得已这么做的；这种规定也主要是保护劳动者自身安全和生产安全，对国家的危害并不大，甚至也谈不上危害国家利益问题。因此，将“违法”限制为“违反治安管理”具有合理性。“违反治安管理”行为对于社会的危害性，仅次于犯罪，而大于其他违法行为。将此作为排除工伤事由，较好地平衡了对国家、社会利益的保护和对劳动者个人利益的保护。
“酗酒”就是没有节制地喝酒，是一种形象性的表述，而非标准，难以适用。而“醉酒”则是按照血液、呼气酒精含量来确定的，有确定的标准，能够明确地予以适用。
“斗殴”是伤害的来源之一。在由“斗殴”导致伤害的情况下，因为其不可能属于工作（在受雇主指派殴打他人导致伤害的情况下，可以适用“犯罪”或“违反治安管理”排除工伤事由），自然不可能认定为工伤，即无需作为排除工伤事由。
如果行为人“蓄意违章”，造成自身伤害，则属于“自残”；如果行为人并不想造成自身伤害，则就伤害结果而言仍属于过失，加上“蓄意”在实践中难以认定，故将此作为排除工伤事由，无充分理由，也不尽恰当。
从实践来看，现行立法规定的排除工伤事由，问题集中在“违反治安管理”上，主要表现为：如何确认行为人“违反治安管理”，劳动保障部门是否有权直接认定“违反治安管理”？
以在工伤事故中占较大比例的“上下班途中机动车事故伤害”为例，职工无证驾驶、驾驶无证照车辆，公安部门出具了责任认定书，明确职工违反了道路交通安全法律法规，有的还按照道路交通安全法律法规进行了处罚。劳动保障部门能否据此认定其构成“违反治安管理”，而不予认定为工伤？绝大部分地方劳动保障部门采取了肯定的做法，但此举遭到劳动者和多数研究人员的非议。
一方面，类似的轻微违章情况很多，对此类情况下发生的伤害，劳动保障部门不应当认定为工伤，因为它不符合《工伤保险条例》的精神，实践中如果这么做，则会导致劳动保障部门自相矛盾。另一方面，治安管理的主管机关是公安机关，即作为一项行政职能，认定是否违反治安管理，只能由公安机关进行，其他行政机关无权认定。在公安机关明确认定违反道路交通管理法律法规的行为也属于违反治安管理行为前，劳动保障部门直接认定为“违反治安管理”，存在越权。根据2006年3月1日开始实施的《治安管理处罚法》规定，违反道路交通安全管理法律法规的行为已不再是违反治安管理的行为。《国务院法制办公室对〈关于职工在上下班途中因违章受到机动车事故伤害能否认定为工伤的请示〉的复函》（国法秘函[2004]373号）也规定，职工在上下班途中因违章受到机动车事故伤害的，只要其违章行为没有违反治安管理，就应当认定为工伤。因此在目前，“无证驾驶”“驾驶无证照车辆”均已不属于“违反治安管理”行为，不能排除工伤的认定，这和劳动保障部门长期以来的指导意见相左。

立法建议

为了解决实践中的问题，立法部门拟修改《工伤保险条例》相关规定。有关部门起草的草案将“违反治安管理”分拆为3种排除工伤事由：未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的；饮酒后驾驶机动车的；违反治安管理被公安机关处以拘留处罚的。
分析该草案，可以看出，立法机关试图将严重违反治安管理、严重违反道路交通安全的行为作为排除工伤事由。这一思路是可行的。
对于一般工作伤害而言，由于只是在劳动者损害国家、社会和他人利益的时候才考虑为保护国家、社会和他人利益，而不予认定其为工伤。如果行为人违反治安管理的行为情节比较轻微，只受到警告和一定数额的罚款，说明行为人的社会危害性比较小，对国家、社会或他人利益的侵害也比较轻微，没有造成严重的后果。在这种情况下，仍选择保护劳动者，即不将其违法行为作为排除工伤事由，仍予以认定工伤，未尝不可。
将严重违反道路交通安全的行为作为排除工伤事由，主要是限制上下班途中机动车事故工伤的。上下班途中机动车事故，与工作没有直接关系，因此产生的伤害，不属于本质意义上的职业伤害，而是一种间接职业伤害。因而，对其采取较为严格的限制，以区别于直接的职业伤害，是合理的。但草案规定了2种排除工伤事由，不尽恰当。
根据《道路交通安全法》第九十六条，第九十九条第（三）、（五）、（六）、（七）、（八）项，以及第一百条规定与“未取得机动车驾驶证驾驶机动车”的处罚幅度相同或相当，说明它们的社会危害程度相同或相当。从行为人的主观过错及对国家、社会、他人的危害后果来看，与“未取得机动车驾驶证驾驶机动车”相比，其他情形并无不及。草案仅将其中的一种规定作为排除工伤事由，缺乏法理依据。建议将《道路交通安全法》规定的相同或相当处罚幅度的违法行为均作为排除工伤事由。
草案将“饮酒后驾驶机动车的”作为排除工伤事由，与“醉酒”这一排除工伤事由不尽一致；其危害程度与上述行为也有一定差距，建议取消这一规定。