实施新《工伤保险条例》的难点在哪

“临界期”上演“同命不同价”被质疑

　　一些媒体的舆论指出，应做好新《工伤保险条例》(以下简称《条例》)与旧《条例》之间的过渡工作。因新《条例》与旧《条例》在工伤赔付标准方面的差距较大，在实施的“临界期”，尽可能避免“同命不同价”的悲剧重演。

　　例如，2011年1月10日《南方都市报》发表的《新〈工伤保险条例〉前夕认定工伤赔偿缩水27万》一文指出：2010年12月18日，东莞厚街日资和雅鞋业(东莞)有限公司宿舍管理员赵彦才开始巡查员工宿舍。其间，他发现员工涂大郎违规旷工，于是对其劝说。但涂态度蛮横，对人恶语相向，赵曾有高血压病史，因受不了刺激在争吵中当场晕倒。赵被厂方送至医院经抢救无效，于当天宣告“心跳呼吸骤停”死亡。12月21日，也就是赵死后3天，厚街社保分局收到了和雅鞋业方面提交的赵彦才工伤认定申请。12月23日，厂方催刚满18岁的赵彦才之子赵云杰在事件说明(工伤申请报告)上签字，赵云杰没想到，就在12月24日，中央人民政府门户网站上对外挂出了温家宝总理于2010年12月20日签署的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》(国务院第586号令)。按照新的规定，赵彦才工伤赔付标准或将翻数倍高达34万3500元。但是，厚街社保分局在不到3个工作日内认定工伤，赔偿仍按旧规缩水至7万余元，继续上演备受诟病的“同命不同价”悲剧。

　　2011年1月6日，赵云杰为此前往市政府信访办投诉：厚街社保分局在新《条例》正式施行前两天的过渡期内通知赵云杰签收，是在利用法律漏洞来为涉事的企业减少赔偿!”。

　　面对死者家属的质疑，厚街社保分局方面希望可通过法律途径解决，“上面没有准确的执行文件，过渡期该怎样处理工伤案件，厚街只是一个分局，希望市局有正式的指示下发分局”，卢股长回应称。

　　对新《条例》的实施时间临界期，如何权衡利益各方，广东宏泰律师所执业律师蔡冰峰认为，社保部门明知认定书下达时间会造成工亡赔付冰火两重天的局面，但依然为之。因此，厚街社保分局做法值得商榷。武汉工程大学法商学院副教授孙文桢认为，应倾向和保护劳动者。厚街社保分局的做法明显在规避新法，因此，家属对社保分局快速处理的动机怀疑是相当有根据的。不论从道义还是法律上讲，尽管新、旧《条例》过渡期内没有相关指导性法律，但从保护劳方考虑，厚街社保分局理应在认定中倾向和保护劳动者，至少应尽到告知死者家属的义务，让家属作出是否适用新法的决定。北京师范大学珠海分校法学院教授谭桂珍认为，就厚街社保分局的做法而言并不违法，亦算不上是规避法律，只能说是“用尽了法律”。新《条例》实施总有个时间上的’临界点”，这里面总有利益得失的各方，死者家属和涉事工厂提出工伤认定申请时的时间，就确定了是否适用于新《条例》。从法律角度而言厚街社保分局不违法，但就“合法是否合理”和“道德”层面而言，还有值得他们讨论的空间。

上下班时间与途中的工伤认定有争议

　　一些媒体的舆论指出，上下班时间与上下班途中的工伤认定也是争议的焦点。

　　《北京晚报》发表的连艳律师的意见认为，如何认定“上下班途中”，多数都是认定直线，即从家到办公场所，或者从办公场所到家。有的员工在上班期间到外面帮助单位干完事然后回家，如果在这段路上受到伤害，举证和认定就困难。另外，伤残认定也是劳动争议案件中非常棘手的问题。王颖律师也认为，对上下班工伤认定范围等规定上应该更加细化。“立法理念好，也应提高操作性。另外，有些立法初衷是好的，但要结合社会现实情况，因为如果推出时机不好，反而可能造成更多矛盾。”

　　中国法院网发表作者“八月雪”的一篇微博指出，在司法实践中，如何界定“上下班途中”问题，既涉及工伤认定的行政民事官司的焦点，又是法官处理这类案件中的难题，而相关法律法规对此没有统一明确的解释。实践中有“时间论”和“路线论”两种观点。即按上班时间时段和上班路线路段来划分和认定。他认为：上下班途中，首先应该是按单位规定的上下班时间计算。一些企事业单位内部均有合理的工作时间时段的规定。实际认定中，一般会根据上班路途的远近和途中交通实际状况作出合理的判断。例如，从家到单位平时需要1h车程，单位上班时间为上午9时，则从8时或7点半起就应该算是上班时间。实际断案中，采用对当事人有利原则，一般会认定在法定工作时间中，从离开家门起为上班时间开始，回到家中为上班时间结束。但是对于一些实行弹性工作时间的职业，实践中认定难度较大，如新闻记者、保险销售人员等。习惯上则应看出行目的和地点来界定工作时间。如出去采访或推销是以工作为目的，也应认为是工作期间，发生事故也算工伤。对于在不同单位不同时间段的计件工来说，工伤认定工作时间应弹性掌握，不宜拘泥太死，只要证明计件工作事实发生，则不同工作场所之间的路线和回家路线应综合考虑。如无法认定具体时间段的划分则应由不同工作所在单位共同负责工伤。

　　北京市人力资源和社会保障局工伤保险处处长认为，工伤认定都是从个案入手，每例工伤都要具体分析，对上班路线也没有做明确规定就是一条或几条，一般是合理性区分。但为了提高效率，仍然需要对路线进行一定的约束。“如果不约束，容易使认定过程复杂化。”

　　浙江省衢州市人力资源和社会保障局社保处处长姚胜义表示，在实际工作中，他们一般会合理地进行判断。例如，下班时，到朋友家串个门，那么从单位到朋友家算下班途中，从朋友家出来再回家，就不能算下班途中了。还有，上班时顺道送孩子上学，就算上班途中，如果是绕道，那么从家中到学校这段路程就不能算上班途中，从学校到单位就属于上班途中。不过也有些衢州市市民认为，即便是绕道，送孩子上学都应该算上班途中，“因为这是履行教育子女的义务，在这个前提下增加的路程是合理的。”

　　“八月雪”在微博中指出，在实践中，非机动车事故责任较难界定。比如新《条例》对于双方都违反交通规则没有详细规定;下班回家途中遭遇抢劫发生人身伤害等情况算不算工伤?新《条例》也没有给出界定。还有对于一般性的事故交管部门习惯按简易调解处理，一般情况下，交管部门在难以判断的情况下，为便于事故的解决采用和解方法处理，对此类工伤如何适用现实中争议较大。“八月雪”还认为，首先需划定是否是工作时间内发生的事故，其次还要认定是谁的责任，这些都须通过交管部门出具的交通事故责任报告认定。对于事故责任无法明确的，应采用便于纠纷解决、便于受害人补偿的原则进行自由裁量来确定工伤认定。此外，如要进行工伤认定，还需要劳动合同、医院诊断书等证明。如没有劳动合同，但存在实际劳动关系，也可认定为工伤。

宽泛的范围与担心保险基金被滥用

　　新《条例》的一大亮点是扩大了工伤认定范围;以及明确了将工伤预防的宣传、培训等费用纳入基金支付的规定。

　　《北京晚报》报道的连艳律师意见认为，新《条例》把工伤范围定得宽一点，也是国家为了给劳动者提供更好的保护，而且很多情况都是根据劳动者具体遭遇的难题，从有利于保护劳动者的角度出发，应该算是立法进步。厦门网报道的厦门市劳动和社会保障局工伤保险处负责人的意见认为，新《条例》明确了将工伤预防的宣传、培训等费用纳入基金支付的规定，是借鉴了国际经验和我国部分地区的实践做法，这样做将有利于工伤预防，有利于促进安全生产、劳动保护工作。但也有一些网友担心，这样做的结果是否会对企业不公平?工伤保险基金是否会被滥用。

　　网友刘鹏在中工网发表的《新〈工伤保险条例〉为何少有人叫好?》一文中指出，首先，新《条例》在增强劳动者权益的同时，无疑加大了企业负担。面对增大了的因工死亡补助与赔偿标准，范围更大了的工伤赔偿标准，企业无疑也承受了更大的经营风险。从劳动者的角度，谁也不愿自己因工死亡或在上下班时出车祸，但无处不在的风险，却是防不胜防的。这对于企业，特别是一些抗风险能力较弱的小企业来说，随时发生的事故可能会给企业带来灭顶之灾。其次，新《条例》在扩大劳动者权益的同时，也增添了工伤和工亡被滥用的风险。公众所担心的问题是规定虽好，但执行与落实起来，恐怕难免会像高温补贴之类福利一样，落得个该享受的享受不到，不该享受的却坐享其成。这个担心，在官员醉酒致死算工伤、在办公室被情杀算因工死亡的现实语境中，并不少见。对此，他认为新《条例》在执行过程中，除了加大企业责任之外，有必要将保险公司以及国家的补助、赔偿份额提高，在保证劳动者权益充分保障的前提下，适当缓解企业压力。另一方面，要加强工伤保险认定管理与监督，防止一些手握公权资源的人，滥用新《条例》为自己谋私。

　　天之权律师事务所张少春律师则回应认为，其实近几年，很多地方已经在具体实施过程中将上下班道路中的事故列入工伤认定，这次国家将其写入《工伤保险条例》，是从国家层面上进行的规定。这表明国家正在给劳动者提供更好的保护。张律师认为，网友上述疑问，在现有法律中都有相应的处理依据。

　　郑州市民刘女士在大河网表达担忧，工伤保险基金用途范围的扩大，也带来了是否能真正用在劳动者身上，会不会被滥用等问题。

　　张少春律师回应认为：“工伤保险基金的监督管理会有一套严格规范的细则，国务院肯定会会同有关部门制定。”

　　中国劳动关系学院副教授、中国人民大学劳动关系研究所研究员陈步雷在接受《新京报》采访时表示，下一步人力资源和社会保障部应出台具体的可使用工伤保险基金支付工伤预防的项目目录，以防止基金滥用。他认为，目前更为重要的，是解决劳工“权利贫困”问题，充分发挥劳工监督的作用。

48小时之内“保命”还是“保工伤”难定夺

　　新《条例》第15条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：“(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的……”。一些媒体的言论针对此条款指出，在实施中如何处理好是个难点。

　　例如，2010年12月30日人民网发表赵志疆的《“保命”还是“保工伤”不应是单选题》一文指出，安徽定远县一家银行职员曹军长时间加班之后突然昏倒，后被确诊为脑干出血，苦撑7天后宣告不治。在料理完丈夫的后事后，曹军遗孀李女士又接到另外一个坏消息：尽管是在加班时倒下的，但丈夫却不能认定为工伤，原因是“国家有规定，48小时内抢救无效死亡的才算工伤”。(12月30日《西安晚报》)

　　仅仅因为“延误”了48小时的最后期限，溘然离去的曹军连工伤认定都得不到，48小时竟然成了生命无法承受之重。实际上，这还不是情节最为离奇的——东莞市企石镇一家台资工厂的员工幸佐桂在工作岗位上突发脑溢血，经医院抢救无效死亡。因为抢救时间比《工伤保险条例》规定的48小时多出了一个多小时，劳保部门因此难以认定其为工伤。

　　当“时间就是生命”与“时间就是金钱”叠加在生命垂危之人身上，其家属究竟应该如何作出抉择?

　　如果说“保命”还是“保工伤”的抉择已经足够令人难堪的话，更令人无法承受的是，竟然有用心险恶的用人单位恶意拖延救治时间，为的只是拖过“48小时”的法定期限，以回避工伤赔付责任。由此来看，“48小时内抢救无效死亡才算工伤”规定本身有必要进行修改或完善。

　　完善这项条款。有一种办法较为可行：对原有48小时条款作出适当补充，在不破坏原规定整体框架的基础上，适当扩大工伤认定的保障范围。实际上，关于这些早已不乏先例——2008年4月，厦门建安集团有限公司工程师肖文旭开会发言时突发脑溢血，抢救无效3天后死亡，也因工伤认定发生争议。但厦门市劳动和社会保障局认为，出于人性化的考虑，利用呼吸机延续病人生命超过48小时后死亡的，也应给予办理工伤手续。 “利用呼吸机延续病人生命”不受“最后期限”所限的条款完全可以也有必要写进《工伤保险条例》，倘若如此，不仅有助于提高实际可操作性，类似纠纷也将大大减少，而这种人文关怀本身，也是相关法律条款应有之义。

　　中国人民大学法学博士邱婕在中工网发表的意见也认为，这48小时的界定过于机械，如果在实际操作过程中严格按照这个标准，对死者家属来说极为不公平，还容易引发一些伦理道德问题。希望重视这类情况，并将过劳死的问题考虑进去，更多地保护劳动者的权益。

　　编辑 边 安