“三特”情形下的工伤认定(1)

上岗当日“待定者”受伤

　　案例

　　王某农闲来城里打工，与某建筑公司签订了6个月的劳动合同。岗位“待定”，试用期头天下午签合同，第二天清晨王某来工地干活，工作不到8h，就在正在建设已起10层的楼墙下搬运钢筋时，被楼墙上掉下的一个重物砸伤。王某当时伤得不轻，被抬进了医院。因为他来工地的时间短，医疗等各类劳保等手续还没来得及办理。

　　法官说法

　　根据《劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议”以及《劳动合同法》第七条、第十条“用人自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。王某与用人单位签订了劳动合同，成为了用人单位的一员，实施了用人单位指定的受用人单位管理的工作。因此，他在劳动中所受到的伤害应认定为工伤。

　　从这起案例中可以看出，能否认定为工伤这和劳动者上岗时间长短没有关系。享受工伤、劳保待遇，是法律给予劳动者的权利，这和单位给没给他上保险也没有直接的关系。用人单位与劳动者建立了劳动关系，单位就应及时给劳动者上医疗、工伤等各类社会保险，因劳动者工作时间短等原因没给劳动者上上述保险，按照《工伤保险条例》第六十条等的规定，工伤待遇应由用人单位负责支付。

用人单位推诿“被派遣者”受伤

　　案例

　　小田初中毕业，因家庭生活困难，没读高中，从乡下来城里打工应聘到了某保洁公司，该公司是搞劳务派遣的。公司将小田派到一家安装公司做清洁员，负责安装公司办公大楼楼道的卫生。上班半年后，一次在登梯擦洗楼道窗户玻璃时，梯子滑动，小田不慎从3m多高的梯子上摔了下来，造成椎骨骨折，骨盆断裂，住进了医院。因为派遣单位和用工单位都没有给小田上工伤保险，医疗终结后派遣公司和用工单位相互推诿，都不肯为田出医疗费用。

　　法官说法

　　用工单位和派遣单位造成劳动者损害对外要承担连带责任，这在《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条都有规定：给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。但对内其劳务派遣单位和用工单位之间的责任如何分配，法律没有予以明确规定。司法实践中一般根据应当按照劳务派遣单位和用工单位双方的事先约定来划分。事先没有约定或约定不明的，按照“谁用工，谁受益，谁负责”的原则来划分。当然劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者小田。

物业“替工”代丈夫扫楼道者受伤

　　案例

　　冯某是一小型私营企业的工人，因为污染环境被停产整顿，冯某下岗。冯的妻子是家庭妇女，没了冯某的工资收入，全家生活陷入窘境。经居民委员会出面，冯某在某物业谋得了一份公益性清扫楼道的工作。每天工作6h，三险(养老、工伤、医疗)自己交，月工资800元。干了一段时间，原来的企业开工，冯某又回原单位上班了。冯某和妻子商量，由妻子接替了他在物业的这份清洁工作。妻子天天去完成他的工作，月月以他的名义，用他的工资卡从物业领工资。一晃一年多，物业公司的领导都知道这种情况，也没有提出异议。一次冯妻清扫时，被一无牌的来小区收旧家用电器的三轮车挂伤。肇事后三轮车逃逸。冯某代妻子向物业主张医疗费等。被物业公司告之，冯妻为冯某所雇，医疗费等与物业无关。

　　法官说法

　　劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。冯妻挂名参加物业劳动，用丈夫冯的工资卡月月领取物业公司发的工资，物业公司和冯妻存在劳务关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。用工的物业应当对冯妻所受到的伤害予以赔偿。

“大厨承包”不能包掉发包者的责任

　　案例

　　小韩高中毕业没有考上大学，进了一家职业学院，专修烹调，3年后毕业取得了厨师证书，应某酒店大厨柳某的招聘，来柳某承包的酒店厨房工作，岗位为“上灶”。上岗后，既没人和小韩签合同、也没人给小韩上养老、工伤等社会保险。工作一年后，小韩在一次烹炸时不慎被沸油烫伤，为此他休息了几天。大厨柳某竟以厨房的人“一卯一楔”，等不起小韩，将他解雇。事后小韩向柳某要医疗费等工伤待遇以及辞退补偿未成功，又找酒店经理理论，酒店以他不是酒店的人，将他拒之门外。

　　法官说法

　　劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。但没订立劳动合同，不影响劳动关系的成立。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

　　用人单位酒店与劳动者小韩符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，酒店依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者小韩，小韩受用人单位酒店的劳动管理，从事用人单位酒店安排的有报酬的劳动，所提供的劳动是用人单位酒店业务的组成部分，因此，劳动者小韩与用人单位酒店存在劳动关系。风靡的“大厨承包”不能包掉发包者的用工责任。依据《劳动法》《社会保险法》《工伤保险条例》等规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。应缴而不缴工伤保险，工伤保险待遇应由用人单位酒店负责支付。

车辆“挂靠” 驾驶者受伤

　　案例

　　在乡下给别人开了几十年大货车的大老刘，一直运送农副产品，走省穿市，练就了一身纯熟的驾驶技术，62岁那年，他随儿子进城，闲在家里。身体满棒，后与张某签约，给张某开出租车。张某的私车挂靠一公司，以公司的名义运营。张某与公司签有“挂靠期间车辆发生事故，造成一切损失均由车辆所有人张某自行负责”的协议，张某每月向公司支付管理费500元。开车上路有风险，技术再好的司机，也难免在运营中发生交通事故。大老刘驾车营运不久，在超车会车时，一台货车与其相撞，发生交通事故，大老刘在事故中受伤。大老刘找挂靠公司申请工伤认定，公司先以大老刘超过60岁，后又以张某与挂靠公司签有协议为由，不给大老刘申请工伤认定。最后根据大老刘自己的申请，劳动和社会保障局给大老刘作了工伤认定。被挂靠的公司以和司机大老刘不存在劳动关系，且公司与张某签有“车辆发生事故，造成一切损失均由车主负责”的协议为由不认可。

　　法官说法

　　劳动和社会保障局给予工伤认定没有错。张某的车辆挂靠在公司的名下，以公司的名义对外营运，车辆所有人在车辆运营中使用的人员大老刘，虽为车辆所有人张某所雇佣，但应视为受被挂靠公司规章制度制约的被挂靠的公司的人员，大老刘所从事的劳动应间接的视为从事被挂靠公司安排的有偿劳动。根据劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。应视为被挂靠的公司与劳动者司机大老刘形成了劳动关系。车辆所有人张某与被挂靠公司之间签订的“车辆发生事故造成一切损失均由车辆所有人张某承担的”协议不能对抗第三人，对司机大老刘没有法律效力。

农民工“超龄”者受伤

　　案例

　　63岁的农民钱某，孩子考上大学，为了挣更多的钱供孩子上学，钱某把村上包给他的承包地转包出去，找同村的在外打工的哥们，进城在某工地谋得了一份力气活儿，劳动中不慎受伤。因为钱某已超过了法定的60周岁的退休年龄，有关部门对钱某递交的的工伤认定申请，作出了不予受理的通知。钱某不服，向人民法院提起了行政诉讼。

　　法官说法

　　对超过法定退休年龄的进城务工农民可以适用《工伤保险条例》予以工伤认定。最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日以“行他字10号”作出了《关于超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》明确规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。由此可知，法律没有禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。超过法定退休年龄的进城务工的农民，符合劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知规定的劳动关系成立的条件，他们与用人单位存在劳动关系。在劳动中受伤，应当予以工伤认定，认定工伤的应享受工伤待遇。

　　编辑 林 静