关于渎职罪，您了解多少？

中国安全生产网 作者：邰玉梁 2018-02-28 09:22:49

渎职罪到底是如何认定的？安监人员如何才能避免深陷其中？山东文旭律师事务所律师邰玉梁对此撰文进行了分析。特摘要刊发，以供各方深入探讨。

根据我国现行刑法和最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的有关规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

具体案例

刘某系山东省淄博市某镇安监办科员，王某甲系山东省淄博市某安监局监察大队中队长。2012年7月21日15时15分，山东某塑业有限公司化工塑料桶生产车间发生触电事故，职工王某丁在使用拌料机时碰到拌料机的外壳触电身亡。直接原因是拌料机电机引线接头处长期被滴落的润滑油侵蚀老化致使外壳带电；间接原因是塑业公司编造安全教育培训档案，隐患排查不彻底，长期用63A继电保护器代替10A的继电保护器，配电室无专职电工等。另查明，2012年5月28日被告人王某甲、被告人刘某对塑业公司检查时对企业长期存在上述安全隐患均未发现和查处。

法院一审认为，被告人王某甲、刘某作为国家机关工作人员，在工作中玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。依照法律规定以玩忽职守罪判处被告人王某甲免予刑事处罚；以玩忽职守罪判处被告人刘某免予刑事处罚。

被告人刘某不服并上诉，其理由是：1.其检查时未取得山东省行政执行证，其持有的是周村区法制办的执法检查证，无执法资格。2.刘某按照统一印制的淄博市一般工业企业等行业安全生产执法检查表的内容对塑业公司进行检查，表格中规定的检查内容没有遗漏，属于认真履行监管职责，检查表以外内容不属其检查范围。3.刘某个人不应该承担行政执法责任，刘某不构成玩忽职守罪。

二审法院审理认为：刘某系周村区北郊镇安监办工作人员，由领导张某甲安排配合原审被告人王某甲到企业执法检查，系依法从事公务的人员。根据证人张某甲、张某乙的证言，电路安全系现场检查内容，被告人刘某在检查中未发现电路安全隐患，导致发生安全事故，其行为符合玩忽职守罪的犯罪构成要件，其所持执法证的效力不影响其成为玩忽职守罪的犯罪主体。

从事安监工作就得担责

上述案例警示我们，只要参与执法，实际履行安监职责，是否有执法资格完全不影响玩忽职守罪的主体认定。这与有些人认为的没有执法资格更好，不用签字、不用担责的想法正相反。由此也就造成了现实中没有人愿意从事安监工作，已经从事安监工作的人员想离开，这与安监岗位承担的责任和风险巨大，但是职权过小有极大关系。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

从上述规定可以看出，法律已经明确规定，是否有编制、是否是合同工、是否有执法资格均不影响构成渎职罪的犯罪主体资格，换句话讲，只要实际从事安监工作就要担责，而且一旦发生重大事故还要承担相应的刑事责任。这些规定看似是对监管部门不公平，但是法律如此规定的目的就是要督促各级国家行政部门和工作人员，特别是具有行政执法权的部门，绝对不能够对工作不认真、不负责，要在其位谋其政。再有，只要是依照法律法规的规定行使国家行政管理职权的组织，或者是在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，都属于渎职罪的主体范围，这样的组织大量存在，比如各级各类开发区管委会等。

还有，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的有关规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。这也说明渎职罪的主体范围进一步扩大，将依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员也纳入渎职罪的主体范围，这些人的违法行为也构成渎职罪。比如国有林业局、农垦局属于企业，但是依法或者受委托行使国家行政管理职能，其工作人员是可以成为渎职犯罪主体的。

上述的认识误区的澄清，其目的是告诉广大行使国家行政管理权的人员，要在其位谋其政，尽职履责、毫不懈怠，方得始终。

现行的两项立案标准

“重大损失”到底是多少，有没有具体的数额呢？如果有的话，多少数额能够进入刑法调整和规制的范围呢？根据我国现行刑法和最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定，玩忽职守行为涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；2.导致20人以上严重中毒的；3.造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；5.虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；6.造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；7.海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；8.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

另外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定：其中第一条，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。

上述的两个司法解释都是现行有效的，并且后一个司法解释是对前一个进行的补充，两个司法解释相互矛盾的地方以后一个为准。

重大事故引发行政追责

通常情况下，广大群众不太了解刑事犯罪的侦查程序，而职务犯罪因为犯罪主体的特殊性、犯罪客观方面的特殊性、侦查机关的特殊性，其侦查程序始终处于相对秘密状态，导致社会公众对其存在一些模糊认识。

按照我国侦查机关的分工，具有刑事侦查权的机关有公安机关、国安机关、海关缉私部门、检察院的反渎职侵权部门等。根据目前全国各地建立监察委员会的实际，所有行使公权力的部门和人员都属于监察委员会的调查范围。在以往的司法实践中，检察院对职务犯罪和渎职侵权犯罪行使侦查权的重大方向和原则，会在监察委员会的运行中继续遵循，而且随着时间推移和国家监察体制的逐步完善，会增加新的办案规范和办案程序规定。

从目前看，案件的渎职犯罪的来源有以下几种：纪委移交、群众举报、工作中发现、事故追责等。涉及安监部门最多的是发生重大事故后引发的行政追责；对后果特别严重涉嫌渎职犯罪的，检察院介入后，进行审查起诉；最后，是法院定罪量刑，对安监部门的有关人员作出判决。具体讲，侦查开始后，主要工作对犯罪线索进行核实，对是否存在犯罪行为进行调查，如果存在犯罪就要调查具体犯罪的内容。调查的方式是询问有关人员。同时，也讯问涉嫌犯罪的人员，主要是讯问涉嫌犯罪的企业主要责任人员、直接责任人员和安监部门涉案人员和直接监管人员。依法规范制作的询问笔录或者讯问笔录是查清犯罪事实的主要依据，同时对有关书证、物证进行查阅、复制和封存。

审查起诉和定罪量刑

案件侦查完毕，侦查机关就移送审查起诉。移送后有以下结果：一是犯罪事实已经查清、证据确实充分，应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定；二是对没有犯罪事实的，或者犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，作出不起诉决定；三是对于需要补充侦查的，退回侦查部门补充侦查，或者自行侦查。经过补充侦查，并经审查后，公诉机关可以起诉，也可以不起诉。

量刑通常考虑因素有以下几点：一是所造成的经济损失大小，死伤人员的数量；二是犯罪情节的严重程度、社会影响的恶劣程度；三是是否共同犯罪，在共同犯罪中所起作用的大小；四是对党和政府形象的损害程度。法外考虑因素包括社会舆论关注度、受害人意见等因素。

有人认为，事故已发生，那么人员死伤数量和经济损失就比较好确定。但实际不然，事故导致的人员死伤数量，除去事故现场直接导致的死伤外，因为救援速度和力度等因素，事故发生后一段时间内还会有人员死亡。

经济损失不是指事故发生后的经济损失，而是指犯罪行为造成的各项损失。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等，立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。

从上述规定可以看出，经济损失是动态的，不单包括事故直接造成的损失，还包括为挽回损失而支出的费用和各项开支。刑事案件的侦查速度、审查起诉程序的快慢也将影响经济损失的计算。这些经济损失通常是因为发生生产安全事故后造成的经济损失，但是也由事故自身的严重程度、救援难度、救援速度，挽回损失难易程度等多种因素决定的。

渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，也要计入经济损失范围内。虽然不扣减，但是这些属于法院定罪量刑时酌情考虑的从轻处罚情节。

证据的收集、固定、采信

在职务犯罪刑事侦查程序中，大量的工作就是取证、固定证据，以便将来在法院审判中能够得到采信。取证根据证据形式的不同、来源的不同、证明力的差异，侦查机关会采取不同的取证策略和方法，但是有一点必须明确。所有证据不论将来是否得到采信，都应当依法获得，这也是刑法中罪刑法定原则的必然要求。

1.物证，应当是原物，物证的照片、录像、复制品应有至少两人参与制作，制作人要签名，说明制作过程和原物的存放处所。

2.书证，应当是原件，也可以是副本、复制件。书证有更改或者更改迹象，无法作出合理解释，或者副本、复制件不能反映原件内容的，不得作为定案的证据。

3.证人证言，询问证人应当个别进行，证言要经过本人核对。如果证言存在以下情况，并且不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：询问笔录没有填写询问人、记录人，法定代理人姓名以及询问的起止时间和地点；询问地点不符合规定的；询问笔录没有记录告知证人有关作证的的权利、义务和法律责任的；询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。

4.被告人供述和辩解，应当注明讯问的起止时间和地点，首次讯问应当告知被告人相关权利和法律规定，被告人是否核对确认笔录，被告人供述有无刑讯逼供的非法方法收集的情形。

5.鉴定意见，鉴定机构和人员应当具有法定资质，检材的来源、取得、保管、是否符合法律规定，检材是否充足可靠，鉴定程序是否合法，鉴定过程和方法是否符合相关专业要求，鉴定意见是否告知相关人员。

上述所谈简要介绍了渎职犯罪从侦查、审查起诉、定罪量刑的具体程序和法律规定，并结合当前的司法实践和大众的认识进行了简要说明。这些看似很平常，但是对基层安监人员来说，还是属于法律专业性较强的内容。建议安监人员在精通业务的同时，也要提高对法律的认识，关注当前渎职犯罪审判实践，规避法律风险，提前做好防范；一旦出现被追责情形，知道如何用法律保护自己的各项权益。《中国安全生产报》2018年3月2日3版