工伤认定是劳动保障行政部门对职工所受伤害是否应认定为工伤而作出的一种具体行政行为，它涉及着劳动关系双方与受伤职工及受伤职工所在单位不同的利益。对于受伤职工来讲，工伤认定是其享受工伤保险待遇的前提条件，直接关系着其救治权与经济补偿权等切身利益的实现;对于单位来讲，受伤职工的赔偿费用问题不但对其有直接的经济上的影响，也关系着其下一年度缴纳工伤保险费的费率浮动。近年来,到法院起诉的工伤认定行政案件逐年增多，为此笔者对这一问题进行研究浅析如下：

　　一、陕西省紫阳县人民法院审理工伤认定行政案件的情况

　　2010年以来，紫阳县法院共受理工伤认定行政案件9件已审结9件。其中判决3件，通过协调解决原告撤诉6件，具体情况如下：

　　2010年，共受理3件，判决 2件，原告撤诉1件。

　　2011年，共受理3件，判决 2件，原告撤诉1件。

　　2012年，共受理3件，判决 1件;通过协调原告和被告及第三人达成了协议，原告撤诉2件。

　　二、法院审理工伤认定行政案件特点

　　通过对工伤认定行政案件的审理及分析，笔者发现工伤认定行政案件主要有以下几个特点：

　　一是案件数量增长快。近年来，工伤认定行政案件呈现出逐年增长的趋势。主要表现在：1、随着社会的进步与发展，各种类型企业的增多，用工制度多样化，企业在追求最大利润的同时有时忽视对劳动者的安全保护，使得工伤事故频频发生，导致工伤赔偿案件的数量激增。而工伤赔偿纠纷的完结离不开对工伤的认定，由于有关工伤认定条件的法律规定比较抽象，而伤亡事故发生的情形却千变万化，造成劳动行政部门在进行工伤认定时标准不易把握，当事人对工伤认定结论争议较大。另外，用人单位与职工之间利益相对，不论劳动行政部门作出何种工伤认定结论，总有一方当事人会提起诉讼。

　　2、近几年我国有关劳动保障方面的立法逐步完善，如《企业职工工伤保险试行办法》、《工伤保险条例》的相继颁布，为劳动者寻求权利救济提供了法律依据。同时，劳动者法律诉讼的意识也在不断地增强。

　　3、行政诉讼案件收费较低，使得当事人愿意通过诉讼途径来解决纠纷，同时也为部分当事人，特别是用人单位拖延承担责任，滥用诉权提供了便利条件。虽然工伤认定行政案件的数量在不断增加，但是诉讼各方当事人在该类案件审理过程中的争议焦点却比较集中，往往对受伤情形是否符合工伤认定条件这一问题争议较大，对行政机关作出工伤认定的主体资格、程序履行、事实查明、法律适用等方面的异议不多。

　　二是工伤情形复杂多样，认定结论标准不一。虽然《企业职工工伤保险试行办法》和《工伤保险条例》用列举方式规定了可认定为工伤或视同工伤的若干种情形，但从审判实践中遇到的情况来看，工伤情形远远不止这几种。有的是法律规定所没有涵盖的，有的是法律原则规定下尚未具体明确的。由于现实生活中工伤情形的复杂多变、千差万别，再加上现有法律规定的不完善、不具体，使得在工伤认定和案件审理过程中，职工、用人单位、劳动行政部门以及法院虽然对伤亡事故的客观过程并无异议，但对该伤亡是否符合工伤认定的条件认识不一。

　　不同的劳动行政部门对相类似的伤亡情况可能会作出截然不同的认定结论，不同的法院对相类似的认定结论也可能会作出截然不同的裁判结果。比如职工未经单位安排或受人邀请，擅自操作他人负责的机器而受伤，有的行政机关和法院认为只要职工从事的工作无损于用人单位，就可认定为工伤，而有的行政机关和法院却认为职工从事的不是本职工作，不应作工伤认定。又如职工在上班期间中擅自外出干事造成的伤害，应不应该认定为工伤，法律规定与现实生活的差距，加大了案件承办人对法律理解适用的自由空间，也造成了当前工伤认定及案件审理的难题。

　　三是工伤行政确认案件当事人格局恒定。在工伤认定行政案件中，劳动保障行政部门永远恒定为被告，而职工与用人单位互为原告和第三人，即职工不服工伤认定而起诉时，用人单位为第三人，用人单位不服工伤认定而起诉时，职工为第三人。在二审中，职工与用人单位又互为上诉人与被上诉人，而劳动行政部门很少提起上诉，当其工伤认定结论与上诉人的利益一致时，则列为原审被告，当其工伤认定结论与被上诉人利益一致时，则列为被上诉人。

　　三、行政机关败诉率比较高，二审改判率高

　　我们知道工伤认定行政案件情况复杂多样，而法律规定的认定工伤的条件又单一、抽象，比如对什么是工作时间、工作场所、工作原因，法律并未明确规定，这就给具体案件的承办人主观上理解和适用法律留下了较大空间。当行政机关与法院对案件的事实认定与法律理解不一致时，就会造成行政机关败诉率居高，当一审法院与二审法院对案件的事实认定与法律理解相佐时，又会造成二审改判率居高。相对于其他行政诉讼案件而言，工伤认定行政案件这一特点表现得尤为明显。

　　由于工伤认定案件关系到弱势群体(劳动者)利益，容易引发申诉、上访案件。申请工伤认定的当事人一般为贫穷落后地区的外来务工人员，他们经济基础差，生存能力有限，一旦因工伤事故造成伤残或死亡，其个人和家庭的生活将会陷入困境，所以他们希望及时得到工伤保险救济的需求就特别强烈。因此，该类案件的审理不仅要公正，更要高效，特别要注重对弱势方合法权益的保护，否则就容易引发申诉、上访等事件，成为社会不稳定的因素。而且该类案件上访、申诉人全都是受到事故伤害的职工，用人单位较少。因此，在处理此类问题时候应特别注意对弱势群体利益的保护。

　　四、审理工伤认定行政案件中涉及的问题及需要解决和明确的问题

　　从审判的实践来看，在审理工伤认定行政案件中需要解决和明确的问题主要有以下几个方面：

　　(一)工伤认定的适用范围问题

　　首先，应查明用人单位与职工之间是否存在劳动关系或雇佣关系。劳动关系与雇佣关系两者的区别在民法理论中尚不十分明确，不同学者有不同的认识。但一般而言，雇佣关系的外延应大于劳动关系。劳动关系中双方当事人的工作关系比较长期、稳定，且管理与隶属特征明显，而雇佣关系中双方当事人的工作关系可能存在短暂性、临时性，且管理与隶属特征不明显的情况。如果双方当事人之间不存在劳动关系或者连雇佣关系都不存在，则职工的伤亡肯定不能属于工伤认定调整的范围。当然，在认定当事人之间是否存在雇佣关系时，又要注意雇佣与承揽或承包的区别。

　　其次，查明谁是真正的雇主。雇主的身份可以从职工与谁签定劳动合同、日常工作由谁管理安排、工资由谁支付等方面来综合鉴别。我们在审判实践中又常常遇到因承包人和承揽人不具备一定资质(多为个人)，或不具有一定经济能力，其雇工以发包人和定作人为用人单位申请工伤认定的情况。比如某企业将职工食堂承包给了个人，该个人自己雇佣的人员在工作中受到事故伤害，该雇工遂以企业职工的身份申请工伤认定。笔者认为，由于在承包和承揽关系中，发包人与定作人并不直接管理、使用承包人和承揽人的雇工，其与承包人和承揽人之间是民事合同关系，不应作为承包人和承揽人所雇佣人员的雇主。

　　最后，查明雇主的性质。由于《工伤保险条例》只规定了各类企业的职工与个体工商户的雇工可以享受工伤保险待遇，而在现阶段，对于非企业性质的国家机关、事业单位、社会团体等组织而言，其雇佣的人员在工作中受伤应不属于工伤认定调整的范围，他们的工伤保险问题只能按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，由有关部门另行规定。另外，未经工商登记的用工主体的雇工在工作中受伤，亦不能适用工伤认定。因为未经工商登记的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位。上述伤亡事故的人身损害赔偿完全可以通过民事诉讼途径来解决。

　　(二)作出工伤认定的主体资格问题

　　国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。根据该款规定，各级劳动保障行政部门依法有权受理工伤认定申请并作出工伤认定结论。但是，各级劳动保障行政部门依据《工伤保险条例》第五条第三款的规定，设立了社会保险经办机构即各级社会保险基金管理局，该机构在工伤认定的过程中不仅承担了伤亡事故的调查、证据的收集、保险金的征收发放等工作，有的还根据各级政府的授权，以自己的名义对外作出工伤认定结论。该机构是否具备作出工伤认定的主体资格，一直是审判实践中较有争议的问题。一种意见认为，既然《工伤保险条例》第五条第三款赋予了该机构具体承办工伤保险事务的职权，当然包括作出工伤认定结论的职权。另一种意见认为，正如行政复议法规定各级复议机关的法制工作机构具有办理行政复议事项的职权，但复议决定仍必须以复议机关的名义作出一样。《工伤保险条例》赋予该经办机构具体承办工伤保险事务的职权，并不代表其可以对外以自己的名义作出工伤认定结论。

　　笔者同意第二种意见，首先，各级社会保险基金管理局是本级劳动保障行政机关的下属部门，其性质为事业单位，并非行政主体。其次，《工伤保险条例》赋予其具体承办工伤保险事务的职权，只是在工伤认定过程中的内部职责分工。最后，从理论上讲，该机构既负责工伤保险基金的征收与发放，又负责工伤结论的认定，不符合权利制衡原则，容易产生不公正的现象。

　　(三)工伤认定的法律适用问题

　　《工伤保险条例》第十四条、十五条列举了十种可认定为工伤或视同工伤的情形，而第十六条列举了三种不能作工伤认定的情形。一般而言，绝大多数的职工伤亡情形要么符合第十四条、十五条的肯定性规定，且不在第十六条排除性规定之列，可认定为工伤;要么虽然符合第十四条、十五条的肯定性规定，但在第十六条 排除性规定之列，则不认定为工伤;要么不符合第十四条、十五条的肯定性规定，却符合第十六条排除性规定，则亦不认定为工伤。但是，审判实践中常常遇到另一种情况，即劳动保障行政部门经调查取证后发现，职工的伤亡情形既不符合第十四、十五条的肯定性规定，也不属于第十六条的排除情形，比如职工在下班途中不慎滑倒摔至重伤，当其申请工伤认定时，就找不到法律规定的对应之情形，那么对该伤亡事故究竟作何认定以及适用哪一法律条款就成为困扰行政机关的问题。大多数劳动保障行政部门认为，既然职工的伤亡事故不符合条例第十四、十五条规定的情形，则不论其是否符合第十六条的规定，都应认定为非工伤。笔者认为，认定为工伤或认定为非工伤都必须有相应的法律条文来适用，如果职工的伤亡事故既不符合认定为工伤的肯定性规定，也不符合认定为非工伤的排除性规定，则劳动保障行政部门不妨作出驳回当事人工伤认定申请的处理决定更为适宜。

　　(四)工伤认定的证据调查问题

　　1、调查证据的主体。任何行政行为都要遵循“先取证后裁决”的行政法治原则，工伤认定也不例外。对于劳动保障行政部门调取的证据的真实性、合法性、关联性以及是否能支持其所作出的工伤认定结论，法院审理时可以依照行政诉讼证据规则的要求进行审查判断。在劳动保障行政部门据以作出工伤认定的事实证据中，有许多并不是该部门的工作人员制作的，比如询问笔录，该证据多为镇劳动管理站、社保基金管理站或安全生产办公室的工作人员调查制作。当事人在诉讼中认为这些询问笔录不是出自劳动保障行政部门，因而不能作为其工伤认定的事实证据。对于这些争议问题，我们认为，首先应分清调查取证的主体与证据产生的主体是两个不同概念。法律规定行政机关作出具体行政行为必须要调查取证，该调查取证行为既包括行政机关制作产生新的证据，也包括收集取得业已存在的证据，不论这些证据的制作主体是谁，只要符合证据的三性原则，就可以作为行政机关作出具体行政行为的事实证据。在工伤认定行政行为的证据材料中，诸如疾病诊断证明、伤残鉴定、伤亡事故报告书以及当事人身份证明等材料，都不是劳动保障行政部门制作的，但都可以由其调取并作为工伤认定的事实证据。

　　2、证据缺失的处理。行政诉讼法明确要求，具体行政行为必须认定事实清楚、证据确凿充分。劳动保障行政部门作出工伤认定或非工伤认定，应有充分的事实证据予以支持，否则就可能被法院作出否定性裁判。但在审判实践中常常出现这样一种情况，由于伤亡职工的客观工作条件所致，其受伤的过程和原因经行政机关多方调查后仍无法认定或证实，因工受伤的可能和非因工受伤的可能都无法完全肯定或排除，则行政机关将面临无论作何工伤认定结论都会被法院以证据不足为由判决撤销的尴尬局面。对于上述情形，一种意见认为，既然法律要求具体行政行为必须有充分的证据支持，则法院只需审查工伤认定结论是否事实清楚、证据充分，如果主要证据不足，就可判决撤销并责令重作。但是该类案件的客观情况表明，无论行政机关怎样重作，都不可能作出正确的行政行为，只会造成当事人的诉累，因为主要证据缺失的问题并不能得到解决。另一种意见认为，可以参照刑事审判中“疑罪从无”的做法，既然当事人向行政机关申请认定工伤，而行政机关经调查后无法取得认定工伤的主要证据，即使缺乏认定其属非工伤的证据，也只能作出非工伤认定，或者作出驳回当事人工伤认定申请的决定。

　　(五)工伤认定条件的理解问题

　　1、关于应当认定为工伤或视同工伤的法条理解。在《工伤保险条例》第十四、十五条的规定中，工作时间、工作场所、工作原因是出现频率最多的几个法律术语，也是伤亡职工认定是否是工伤的几个重要条件，但在审判实践中，劳动保障行政部门和法院之间以及不同法院之间对这几个词的法律理解分歧也最大。一种意见认为，工作时间、工作场所、工作原因应作严格理解不能太广义。工作时间就是用人单位规定的上班时间或安排的加班时间;工作场所就是职工从事本职工作的区域;工作原因就是与职工本职工作相关的原因。另一种意见认为，工作时间、工作场所、工作原因应作广义理解不能太狭隘，否则不利于伤亡职工的权益保护。工作时间应理解为职工开展工作的时间，既包括用人单位规定和临时安排的时间，也包括职工自己延长或提前的时间，只要职工是在工作过程中受伤，都应理解为在工作时间内，除非用人单位有特别的工作规程要求，而职工明知却违反;工作场所应指用人单位的所有办公区域，并不限于职工从事本职工作的车间或厂房;工作原因应指与用人单位各项工作事务和职工本职工作所衍生事务相关的原因，不能仅仅局限在与职工本 职工作相关的范围内。职工伤亡情形是千变万化的，原因也复杂多样，有的是在私自加班过程中受伤，有的是在厕所或去车间的通道上受伤，有的是在自行帮助别人或从事有利于用人单位但并非其职责的事务中受伤等等，如果我们对工作时间、工作场所、工作原因作狭义理解的话，很多伤亡职工将得不到工伤认定和保险救济，这对作为社会弱势群体的他们是很不公平的。因此，笔者比较赞同第二种意见。另外，条例第十四条第(六)项规定：在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。上下班途中如何理解?一种意见认为，既然国务院的条例取消了部门规章和地方性法规关于上下班途中时间和路线的限制性规定，则上下班途中应理解为职工离开用人单位到回到家中或离开家中到回到用人单位的全部过程。笔者认为，上下班途中不应作过于宽泛的理解，应指职工在合理的时间与路线上离开用人单位回到家中或离开家中回到用人单位的过程，如果其在中途去了其他地方办理其他事务，而该事务与其工作或回家没有必然联系的话，则该过程就不应认定为上下班途中。比如职工下班后先与朋友聚会或去逛商场购物然后再回家，则其在去与朋友聚会或到商场途中以及之后的回家途中，就不属于上下班途中。当然，如果职工在上班途中先去吃早餐，或下班后顺便买菜回家等等，由于该事务是其日常工作生活的必须要求，而且符合一般常理，应作上下班途中理解。值得注意的是，本条规定上下班途中受到机动车事故伤害才能认定为工伤，那么非机动车事故伤害就不能认定为工伤了，这与以前部门规章及地方性法规所规定的“发生非本人主要责任交通事故伤害”是不同的。当然，在理解机动车事故伤害时，我们认为只要事故各方当事人中有一方驾驶机动车，则该伤害就属于机动车事故伤害。

　　2、关于不得认定为工伤或视同工伤的法条理解。《工伤保险条例》第十六条规定了三种不得认定为工伤或视同工伤的情形，首先，如何理解“因犯罪或者违反治安管理伤亡”。我们认为，因犯罪或者违反治安管理伤亡是指伤亡职工自身存在犯罪或违反治安管理的行为，且该行为与职工的伤亡存在必然联系或者是造成其伤亡的原因，否则职工的伤亡只要符合条例第十四、十五条的规定，仍应认定为工伤。另外，职工是否存在犯罪或违反治安管理的行为，应以职权部门作出明确的认定为依据，劳动保障行政部门在处理工伤案件时无权自行认定。第二，如何理解“醉酒导致伤亡”。现实生活中，由于人的个体差异，何种程度属于醉酒以及该醉酒行为在多大程度上导致了伤亡事故的发生往往因人而异，很难有统一的标准和尺度来把握与鉴别，即使可以进行酒精含量测试，但该测试多在伤亡事故发生之后，很难准确反映事故发生之时的真实情况。为了便于操作，我们认为只要在发生事故时，其他知情人对伤亡职工是否喝了酒能明显的感知，则可认定为醉酒导致伤亡。第三，如何理解“自残或者自杀”。由于自残和自杀很大程度上是要靠对伤亡职工主观思想的判断来认定的，虽然主观思想的可以从客观行为中反映，但一般来说很难准确认定，而且认定行为本身就是一种从外部行为到内心思想的主观推断。因此我们认为，除非有很充足、明显的证据表明伤亡职工存在自残或自杀行为，一般不宜适用该条款来否定非工伤。

　　五、审理工伤认定案件的建议和对策

　　(一)从源头上减少工伤事故的发生

　　工伤认定行政案件的快速增长意味着工伤事故在大量产生，而工伤事故的产生无论是对伤亡职工自己及其家庭，还是对用人单位和社会来说，都是不幸和灾难。工伤认定的行政诉讼和工伤赔偿的民事诉讼仅仅是事后的权利救济，其审理的公正与高效固然重要，但都不如从源头上减少工伤事故的发生更有积极的社会意义。笔者认为，减少工伤事故的发生可以从两个方面着手：首先，用人单位和职工应当共同提高安全生产意识。用人单位要加大对安全生产的投入，采取强有力的安全防范措施，改善工作环境和工作条件，加强对职工的技术培训和安全生产教育，消除安全隐患。职工则要不断提高安全生产和自我保护的意识，加强安全学习，确保持证上岗，按章操作，最大限度地降低工伤事故的发生率。其次，劳动保障行政部门要切实履行管理职责。一方面，劳动保障行政部门要常态化的督促用人单位建立安全生产的各项规章制度并把其落到实处，同时还要加强劳动监察和加大工伤保险金的收缴力度，确保用人单位按时、足额地为职工交纳工伤保险金，使工伤保险救济能切实兑现。另一方面，劳动保障行政部门要及时、准确、合法地作出工伤认定结论，落实工伤保险待遇，避免不必要的诉讼案件发生。

　　(二)充分发挥法院的审判职能，保护伤亡职工的合法权益

　　客观来说，工伤事故不可能绝对避免，那么一旦发生工伤事故之后，法院的工伤认定行政诉讼和工伤赔偿民事诉讼，对保护伤亡职工的合法权益，及时实现权利救济就显得尤为重要了。前面我们已经谈到，当前工伤认定行政案件的审理在诸多方面存在诸多问题，这些问题的存在，给劳动保障行政部门对工伤事故的处理和法院对工伤案件的审理造成了混乱和不协调，也阻却了伤亡职工的权利救济。在对有关工伤认定法律的理解分歧尚未有效地统一和规范之前，我们认为，对工伤认定案件的处理应当把握一个原则，即在没有确凿、充分、明显的证据表明职工的伤亡属于非工伤时，一般应作工伤认定。这样有利于实现社会整体公 平，减少不安定因素。当然，我们在把握这一原则时要注意正确处理两个矛盾：一是正确处理保护弱势群体利益和平等对待用人单位合法权益的矛盾。工伤事故的受害者多为来自贫困地区或农村的务工人员，是一个相对弱势的社会群体，保护他们的合法权益是法院落实司法为民的最好方式。但是，不能因为是弱势群体，就对他们的不合法、不合理要求予以支持或满足，而苛以用人单位过分的责任和义务。二是正确处理行使司法审查职能与支持劳动保障行政部门依法行政的矛盾。由于有关工伤认定的法律规定比较抽象、简单，而大家对法律理解的分歧又较大，不可避免行政机关的结论与法院的认定存在不同。一方面，我们要坚决纠正行政机关的错误认定，另一方面，也要进一步加强与他们的沟通，通过及时发出司法建议、召开座谈会、联合举办讲座等方式，达成法律理解的一致和案件处理的共识，使司法权与行政权和谐统一，发挥积极的社会管理创新功效，充分保护伤亡职工的合法权益。

　　(作者单位：陕西省紫阳县人民法院)