[案情]

　　2002年12月28日某高中与某公司签订了关于开发该校新址学生生活区的工程合同，约定：学生生活区启用后由某公司经营至2022年7月15日，配套设施所有权归某公司所有。2005年8月16日，某公司、高中后勤管理中心与陈某签订承包合同，由陈某承包某高中餐厅，承包期3年。陈某没有办理营业执照。2006年9月，李某经人介绍到该餐厅任炊事员，月工资500元，但未签订劳动合同。2007年2月21日上午，李某受陈某指派用铁丝做隔离网时，左眼被铁丝碰伤，经鉴定为左眼穿通伤，伤残等级为7级，后李某申请劳动仲裁，劳动仲裁部门裁决：陈某、某公司、某高中连带赔偿李某各种损失33311元。某高中不服裁决，提起诉讼。

　　[分歧]

　　本案在审理中，就李某的损失应由谁承担赔偿责任，存在两种不同的意见：

　　一种意见认为，陈某应对李某之伤承担赔偿责任。理由是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)和民法通则的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李某受雇于陈某任餐厅炊事员，在工作中受伤，陈某应对李某之伤承担赔偿责任。某公司与某高中并不是李某的雇主，不可能掌控李某的行为，某公司作为陈某的发包方，也不存在知道或应当知道陈某没有相应资质或安全生产条件的情形，故某公司与某高中均不应承担赔偿责任。

　　第二种意见认为，陈某与某公司应对李某之伤承担连带赔偿责任。理由是：根据劳动法及《工伤保险条例》规定，劳动者在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤，应当由用人单位承担全部或部分赔偿责任。某高中餐厅承包经营权属某公司，某公司承包给陈某经营，陈某没有办理营业执照，某公司应为李某的用人单位。故某公司应对当事人之损伤承担连带赔偿责任，某高中不应承担赔偿责任。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见，应由陈某与某公司对李某之伤承担连带赔偿责任，理由是：

　　一、本案应属劳动法调整，而不受民法通则调整。第一、根据劳动法的规定，在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的规定。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照劳动法执行。劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中指出，劳动法中所指的个体经济组织一般是指雇工在7人以下的个体工商户。根据上述规定，劳动合同涉及的主体有：(1)国内的各类企业、个体工商户和与之建立劳动关系的劳动者;(2)国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。而雇佣关系中，劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工。第二、从现行的立法状况看，我国民法与劳动法分属不同的部门法，雇佣关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。但在司法实践中，我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法的关系。法院在审理雇佣关系案件时一般适用民事法律的相关规定，在审理劳动争议案件时，则首先适用劳动法及相关法规的规定，这也体现了《解释》中规定的精神。对属于劳动法和《工伤保险条例》调整的劳动关系，受害人不能对用人单位(雇主)提起民事损害赔偿诉讼，应当依照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构请求工伤保险赔偿，对工伤保险赔偿有争议的，属于劳动争议纠纷，按照劳动争议案件的处理程序，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉。

　　二、陈某与李某已形成事实上的劳动关系。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户，应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。陈某雇佣李某，虽未经劳动行政部门批准，签订劳动合同，办理劳动保险，且未办理营业执照，属非法用工，但双方已形成了事实上的劳动关系。陈某作为餐厅承包人和雇主，依法应对雇工的劳动保护承担责任。李某已经劳动行政部门认定为因工受伤，依法应全额享受职工工伤保险待遇。

　　三、陈某没有办理营业执照，某公司应为李某的事故单位。国家劳动部办公厅劳办发(1997)62号关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函中规定：企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人(或合伙)与出租方或发包方签订租赁(或承包)合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。据此，某公司知道或应当知道陈某没有办理经营证照，而将餐厅承包给陈某，且在该租赁合同履行过程中未尽到相应的督促和审查义务，故对承包人雇佣的人员在从事雇佣活动中发生的工伤事故，某公司应当承担连带赔偿责任。某高中在本案中既不是劳动合同中的用人单位，也不是雇佣合同中的雇主，与李某不存在直接或间接的法律关系，故不应在本案中承担赔偿责任。