【案情】

　　李某为奉化市捷达物业公司职工，其在骑电动车上班途中因避让迎面而来的自行车摔倒受伤。后交警认定李某在骑电动车过程中玩手机是导致事故主要原因，李某负事故主要责任。

　　【分歧】

　　对李某在上班途中因交通事故所受伤害能否认定为工伤，有两种截然相反的观点。一种意见认为，李某是在上班途中出交通事故，根据《工伤保险条例》相关规定，应认定为工伤;另一种意见则认为，李某虽然是在上班途中受伤，但受伤原因乃是其在骑电动车过程中一手骑车一手玩手机，交警认定其自身负事故主要责任，故根据《工伤保险条例》规定，李某不应被认定为工伤。

　　【评析】

　　2010年新修订的《工伤保险条例》十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。李某能否认定为工伤，实际上涉及非本人主要责任的法律适用问题，也就是对2010年《工伤保险条例》十四条关于非主要责任的规定是否可以作目的性限缩解释。

　　我国2003年《工伤保险条例》第十四条规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。2010年《工伤保险条例》十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。与原条例相比，新条例的这一规定在事故方面扩大了认定为工伤的情形。这是因为，随着电动自行车的普及，非机动车交通事故比例逐年上升，这些事故的受害人没有机动车第三者责任强制保险和道路交通事故救助基金的保障，从制度公平角度出发，应当将职工在上下班途中受到的机动车和非机动车(助推车、三轮车、自行车)交通事故伤害都纳入工伤认定范围。

　　此外，职工乘坐城市轨道交通工具、客运轮渡、火车上下班情况的日益增多，需要将受到城市轨道交通工具、客运轮渡、火车事故伤害的也纳入工伤认定范围。

　　《企业职工工伤保险试行办法》八条规定，职工在上下班的规定时间和规定线路上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤。该规定将无本人责任或者非本人主要责任作为上下班途中事故认定为工伤的重要条件之一。但是，2003年《工伤保险条例》十四条规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。不仅取消了规定时间和规定线路，而且也取消了无本人责任或者非本人主要责任的规定。由此引起了职工本人责任是否还是认定工伤的条件之一的争论。

　　一种观点认为，违反交通管理行为明显属于妨害公共安全行为，应根据道路交通安全法由公安机关交通管理部门处理，其行为应属于违反治安管理伤亡的不予认定工伤或视为工伤。另一种观点则认为，根据《工伤保险条例》十四条第(六)项关于职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤的规定，职工在上下班途中因违章受到机动车事故伤害的，只要其违章行为没有违反治安管理，亦应认定为工伤。

　　虽然后一种观点居于主流观点，但是仍有不少人主张，饮酒后驾驶机动车、无有效机动车驾驶证驾驶机动车、驾驶无有效证照的机动车或者驾驶机动车造成事故后逃逸等严重违法行为的，交通违法行为被交警部门认定后，违法行为人所受伤害不能认定为工伤或视同工伤。其理由如下：从立法层面上考虑，劳动保障法律法规的立法旨意是保护无恶意劳动者合法权益，而并非是鼓励或纵容劳动者侵害他人的权利，对因违反交通管理的职工认定为工伤，无异于鼓励非法行为。

　　这种观点似乎在《工伤保险条例》修订前得到了最髙人民法院的支持。最高人民法院行政审判庭于2011年5月19日作出的《关于职工无照驾驶无证车辆在上班途中受到机动车伤害死亡能否认定为工伤请示的答复》(【2011】行他字第50号)亦指出，在《工伤保险条例(修订)》施行前(即2011年1月1日前)工伤保险部门对职工无照或无证驾驶车辆在上班途中受到机动车伤害死亡，不认定为工伤的，不宜认为适用法律、法规错误。

　　不仅如此，这种观点也得到立法者的响应。在《工伤保险条例》修改草案第十四条中规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……(六)在上下班途中，受到机动车事故或者城市轨道交通工具、客运轮渡、火车事故伤害的，但是，伤害是因职工无证驾驶机动车、驾驶无牌照机动车或饮酒后驾驶机动车发生事故导致的除外。”2010年新修订的《工伤保险条例》十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。该条虽然取消了伤害是因职工无证驾驶机动车、驾驶无牌照机动车或者饮酒后驾驶机动车发生事故导致的规定，而是使用了“非本人主要责任”一词，依据这一规定，发生事故后，需经交通管理部门作出非本人主要责任的认定。

　　也就是说，虽然该规定没有无证驾驶、驾驶无证车辆、饮酒后驾驶车辆、闯红灯等交通违法行为的字眼，但是，本人主要责任主要是指职工无证驾驶、驾驶无证车辆、饮酒后驾驶车辆、闯红灯等交通违法行为造成交通事故，并由此承担主要责任的情形。这说明，职工无证驾驶、驾驶无证车辆、饮酒后驾驶车辆、闯红灯等交通违法行为受到伤害的，并不一定不认定为工伤，关键看该违法行为是否使其在事故中承担主要责任。

　　现在的问题是，是否职工本人在事故中负主要责任就一定不得认定为工伤?换句话说，是否只要职工本人在事故中负主要责任就一律不认定为工伤，不管其违法行为是否严重，其主观是故意还是过失?其实这个问题的实质是对主要责任是否需要目的性限缩。一种观点认为，必须严格依据2010年新修订的《工伤保险条例》十四条字面规定执行，因为上下班途中遭受事故伤害是工伤认定的例外，不得扩大解释或者漏洞填补。另一种观点认为，即使职工负主要责任，也应当根据违反交通管理的程度情况而定，应当对道路交通中的违法行为作出区分。

　　亦即，对于严重违反道路交通管理的行为，如酒后驾车、无证驾驶或驾驶无证车辆的，应不认定为工伤，而一般性违反道路交通管理的行为，不应成为不认定工伤的理由，如不在人行道通行、横穿马路、违反信号灯规定骑行等等。

　　笔者认为，虽然新修订的《工伤保险条例》十四条的立法本意确有不考虑职工本人主观状态的意图，但是如果照此执行，会造成极大的不公平。一方面，新修订的《工伤保险条例》十六条关于排除工伤的情形主要关注的是职工是否存在故意或重大过失，如自杀、自残等等。另外，根据治安管理处罚法第二条的规定，所谓违反治安管理行为，一般指因故意或重大过失或在事故中应当承担主要责任，扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚的行为。根据上述规定，是否存在故意或重大过失也是重要判断因素。所以，职工本人即使在事故中负主要责任，也要视其主观上是否存在故意或重大过失。

　　如果存在故意或重大过失从而实施严重的违法行为且负主要责任的，不得认定为工伤，相反则否。另一方面，按照新修订的《工伤保险条例》十六条规定，过失犯罪尚可以认定为工伤，而尚不构成犯罪的一般违法的交通行为只要负主要责任一律不得认定为工伤，显然是不公平的。为此，必须对新修订的《工伤保险条例》关于上下班途中事故的主要责任作目的性限缩，以实现工伤保险法律体系内的平衡。因此，职工受到机动车事故伤害的工伤认定，应不考虑受到伤害的职工在机动车事故中承担的责任情况，但具有《工伤保险条例》十六条规定情形的除外。

　　回到本文案件，李某虽在事故中负主要责任，但结合其主观过错，其行为显然与酒后驾车、无证驾驶或驾驶无证车辆的等交通违法行为有别。对李某一般性违反道路交通管理的行为，如符合工伤认定其他条件情形的，不应使其一般交通违法行为成为不能认定为工伤的理由。李某这种违反交通管理的交通违法行为，不足以导致其失去工伤保险保障的资格，因为这种过错和失去工伤保险资格这一后果相比，严重不成比例。

　　需说明的是，本案没有经过诉讼程序，李某最后被认定为构成工伤，得到了工伤保险赔偿。

　　文/郭建标，浙江省奉化市人民法院

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