■基本案例

　　2008年11月10日，陕西秦岭水泥(集团)股份有限公司(以下简称“秦岭公司”)下属部门机动科技术员韩某签发机动科设备维修委托施工单，将6#窑钢丝胶带机抢修工程委托给耀县水泥厂建筑工程公司(房屋建筑工程施工总承包三级、混凝土预制构件专业三级资质的建筑业企业，以下简称“耀县公司”)，工期自2008年11月9日至2008年11月12日。约定的工期已满，工程尚未完成任务，耀县公司在秦岭公司工作人员的技术指导和安全监管下继续施工。

　　2008年11月17日13时30分，耀县公司职工田某、刘某带领两名民工到距地面91米的6号窑胶带提升机顶部进行维修施工，不慎将用于固定皮带的槽钢夹板掉下，击中正在提升机底坑施工的民工权某头部，抢救无效死亡。

　　铜川市耀州区安监局(以下简称“区安监局”)于当日19时30分接到秦岭公司的报案后，立即赶赴现场，协同区政府成立的事故调查组对事故展开调查取证和处理。调查提取了秦岭公司和耀县公司及相关人员的资质情况证明、委托施工文件、尸检报告、事故赔偿协议书等材料，并与相关人员进行了谈话，作了笔录。

　　2008年12月8日，区安监局向秦岭公司送达行政处罚意见告知书，且告知申辩、申请听证等相关权利。秦岭公司逾期未申辩和要求听证。

　　2008年12月15日，区安监局作出并向秦岭公司送达了行政处罚决定书。认为秦岭公司违犯安全管理法规，造成生产安全责任事故，依据《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院令第493号，以下简称“条例”)第三十七条之规定，决定给予二十万元的罚款。

　　秦岭公司不服，向铜川市耀州区人民法院(以下简称“区法院”)提起行政诉讼。

　　■诉辨焦点

　　原告诉称：行政处罚决定书认定事实不清，处罚主体错误。本案的实际情况是具有独立法人资质的耀县公司在原告单位承包工程，施工中发生事故，被告却处罚了原告。请求撤销被告的行政处罚决定书。

　　被告辩称：原告没有制定施工方案、安全监管措施不到位、在存在重大安全隐患的情况下允许没有安全维修资质的单位在本部门施工作业，造成伤亡，原告的安全责任主体并没有转移。行政行为合法，应予以维持。

　　■法院判决

　　2009年11月19日，区法院依法判决：维持区监局作出的行政处罚决定书。理由如下：

　　耀县公司是在原告的协同指导、安全监管下进行这次施工，没有完全脱离于原告而自主进行施工经营。

　　《劳动部(实为“劳动部办公厅”)〈关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函〉》(劳办发[1997]62号，以下简称“复函”)文件第三条规定：“如果承租方或承包方是独立的法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。”

　　参照这一规定，根据原告委托施工实际情况，被告确认原告为本次事故的主体是正确的;原告的经营管理及安全管理不细致，安全审查、监管上有疏漏，酿成一人死亡的一般性事故，且未在规定的时限内报告事故。其行为违反了安全管理法规定。

　　被告适用《条例》第三十七条之规定进行罚款处罚，行政行为事实清楚，证据确凿，程序合法，依法应予维持。原告认为被告的行政处罚行为认定事实不清，处罚主体错误，请求撤销被告的处罚决定理由不足，依法不应支持。

　　■笔者观点

　　说心里话，笔者看了这起案例后，一方面，对区安监局事故调查处理工作实感敬佩!1997年的劳动部文件都能找出来;另一方面，又觉得秦岭公司有点“冤”，这起事故处理因《复函》的出现变得复杂起来，故谈几点看法。

　　一、本案是一起生产安全事故。

　　《安全生产法》和《条例》中对“生产安全事故”未有一个明确的定义。

　　国家安监总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》(政法函[2007]39号)认为，生产安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。

　　尽管，在行政诉讼中，规章不是法定依据，只是参照作用。国家安监总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》这一文件连部门规章都够不上。

　　但是，本案认定为生产安全事故，应该说是不存在争议。

　　二、区法院认定秦岭公司是事故单位不妥。

　　1.参照适法无法律依据。

　　依据《行政诉讼法》的相关规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章(部门规章和地方性规章)。

　　虽然，《复函》文件第三条规定：“如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。”

　　但是，《复函》这一文件只是劳动部办公厅下发的一个规范性文件，远够不上部门规章，谈何参照?

　　区安监局查办该事故时，用《复函》文件来佐证自己适用法律的正确，这可以理解，可作为审判机关，如此参照不应该。

　　2.参照适法的理由难以服人。

　　案情中，约定的工期已满，工程尚未完成任务，耀县公司在秦岭公司工作人员的技术指导和安全监管下继续施工。

　　据此，区法院认为，耀县公司是在原告的协同指导、安全监管下进行这次施工，没有完全脱离于原告而自主进行施工经营。这一推论难以服人。

　　这种现象很正常，就是耀县公司具备设备维修资质，秦岭公司也有可能会提供技术指导和安全监管，出于或对自已的设备更熟悉，或更具专业性，或出于自身安全考虑等等。笔者曾经在东莞市一些企业打过工，那里的企业生产设备维修也经常会外包，维修时也时常会派本企业技术人员参与，或技术指导，或学习经验。

　　本案中，在约定的工期内，耀县公司是独自施工的，只是在工期已满工程尚未完的情况下，秦岭公司才参与技术指导和安全监管，这或许更多的是出于赶工期。

　　3.《复函》文件本身就存在不当。

　　从《复函》文件第三条规定可以看出，认定发包方为事故单位的前提是承包方的生产经营活动未完全脱离发包单位，而不管承包方的独立法人或有证照的个体工商户是否具备资质。

　　然而，该如何去认定承包方的生产经营活动是“完全脱离了发包单位而自主生产经营”呢?这是一个辣手的问题。

　　本案中，如若耀县公司具备设备维修资质，按照《复函》文件规定和区法院的观点，秦岭公司依旧是事故单位。如此结论，能站得住脚吗?

　　三、区安监局认定秦岭公司是事故单位的理由也难以服人。

　　秦岭公司将抢修工程委托给耀县公司，表面上是委托合同关系，实质上就是一种设备维修业务发包承包的承揽合同关系。

　　区安监局辩称：秦岭公司没有制定施工方案、安全监管措施不到位、在存在重大安全隐患的情况下允许没有安全维修资质的单位在本部门施工作业，造成伤亡，原告的安全责任主体并没有转移。这一理由难以服人。

　　一来，具有独立法人资质的耀县公司承包设备维修工程，即便是无资质超经营范围，其进行设备维修确要秦岭公司承担制定施工方案、落实安全监管措施的责任，这实难理解!

　　二来，笔者未发现，在安全生产法等相关法律法规中有搞设备维修要制定施工方案之规定。

　　三来，由于未采取防止高处物件掉落伤人的有效措施，耀县公司职工田某、刘某带领两名民工到距地面91米的6号窑胶带提升机顶部进行维修施工，而权某又在提升机底坑施工，这确实是安全监管措施不到位致使安全隐患存在。可凭什么说是重大安全隐患呢?是不是重大安全隐患，不应该信口雌雄。

　　四、本案应追究秦岭公司违法发包的行政责任。

　　耀县公司是房屋建筑工程施工总承包三级、混凝土预制构件专业三级资质的建筑业企业。从《营业执照》这一形式审查来说，耀县公司就不具备资质，涉嫌超经营范围从事设备维修。

　　从区安监局辩称来看，说到底，秦岭公司由于违法发包造成伤亡事故发生。

　　《安全生产法》第八十六条第一款规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得;违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的，单处或者并处1万元以上5万元以下的罚款;导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

　　本案应适用《安全生产法》第86条第1款对秦岭公司的违法发包进行处罚。

　　也许，有人会认为如此适用有点牵强。秦岭公司的经营范围是水泥生产经营，水泥窑钢丝胶带机是其生产设备，把设备维修认定是其生产经营项目有点费解。但是，如若细想一下，任何一个生产企业，其日常工作中生产设备的维修当然是隐含在《营业执照》的经营范围当中，否则，企业自身进行生产设备维修就涉嫌超经营范围了。

　　(江西省吉安市青原区安监局 曾昭锦)

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