漫画/高岳

　　目前，我国各项社会保障待遇均以劳动关系为基础，现有法律规定法定退休年龄男性为60岁。超过60岁的农民工继续就业，是否存在劳动关系、是否认定为工伤，至今在司法实践中争议不断，未达成共识，导致高龄农民工工伤保险权益无法得到充分保护。

　　4700万高龄农民工生存状况堪忧!

　　国家统计局最新发布的全国农民工监测调查报告显示，2013年，全国50岁以上的农民工所占比重为15.2%，数量超过4000万人;2014年，这一比例增加到17.1%，接近4700万人。

　　由于缺失职工养老保险，伴随着50岁以上农民工群体持续扩大，他们的养老问题陷入困境。然而，相对于养老这一隐忧，60岁以上高龄农民工的工伤问题显得更为急迫。

　　超龄仍打工工伤难获赔

　　2012年5月起，已经在外打工多年的老赵开始在河北省承德市双滦区一处建筑工地打工，工种为钢筋工。虽然已经年逾六旬，但作为典型的“第一代农民工”，与其在家闲着，身体硬朗的老赵还是愿意出来干点活。然而，不幸就此发生。

　　2012年11月6日，老赵与工友踩着凳子拆除屋里的架子，不料期间凳子突然歪倒，老赵摔落在地受伤，经鉴定构成10级伤残。在老赵住院治疗期间，建筑公司交了一部分医疗费之后便不再出钱。

　　“建筑公司告诉我们，公司和我父亲没有签订劳动合同，双方不存在劳动关系，具体责任认定上说不好。”老赵的女儿小赵告诉《法制日报》记者，建筑公司的意思是，想通过法律途径解决，“怎么判怎么赔”。

　　2013年2月，老赵的病情逐渐稳定，于是他向承德市劳动部门提交了工伤认定申请。同时，为了确定与建筑公司的劳动关系，老赵的家人又找到承德市劳动人事争议仲裁委员会。不过，他们并没有得到想要的结果——老赵的年龄超过60周岁，已经不符合劳动仲裁的条件。

　　无奈之下，老赵只好采取诉讼程序。2013年2月26日，老赵将建筑公司诉至承德市双桥区人民法院，要求法院确认原被告之间具有劳动关系，从而使其获得应有的工伤补偿。

　　在法院，老赵得知，根据劳动法的规定，劳动者超过60周岁，用工单位将不允许再与其签订劳动合同，如继续工作，劳动者与用工单位之间为劳务关系。而劳动者与用工单位为劳务关系的，一旦发生意外事故，超过60周岁的劳动者将不能被纳入认定工伤保险的范围。

　　就在案件陷入僵局时，老赵的代理律师王士峰找到了一条对原告有利的司法解释。

　　2010年3月，最高人民法院下发《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用(工伤保险条例)请示的答复》，其中明确表示：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

　　“按照这条司法解释，老赵与被告公司属于劳动关系，就可以按照工伤标准进行赔偿。”王士峰表示，进行工伤认定的前提是存在劳动关系，劳动法对达到法定退休年龄仍然从事劳动的农民工，未作禁止性规定。因此，超过法定退休年龄的农民在用人单位务工的，也应与用人单位形成劳动关系。

　　老赵的喜悦并未持续太久。就在案件即将“峰回路转”时，被告建筑公司找到另一条司法解释。下发日期为2010年9月的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

　　被告之所以引用这条司法解释，是因为他们查到，老赵在事发时已经开始领取新型农村养老保险金，被告认为老赵已依法享受养老保险待遇。

　　在这种情况下，由于老赵的年龄，以及相关政策出台时间与社会发展存在一定的“时间差”，导致原本有利于老赵的司法解释却难以参照。在具体适用哪条法律条文的问题上，法院也一时难以确定，案件的审理陷入僵局。

　　提起诉讼一年多时间后，2014年秋，急需后续治疗费用和生活费用的老赵接受了法院的调解，建筑公司给予了老赵一定补偿。然而，老赵与建筑公司的关系究竟是“劳动”还是“劳务”，法院始终未给出结果。

　　同案不同判关键在保险

　　在王士峰代理的另外一起高龄农民工劳动争议纠纷案件中，情况又不相同。

　　2002年起，张树元被承德家福糖酒商贸有限公司招聘为夜间门卫，在公司工作。2013年11月11日，张树元在公司营销店烧锅炉时发生爆炸，张树元受伤，在医院住院治疗10天。

　　随后，张树元申请工伤认定，该商贸公司认为，张树元已经超过60周岁，双方不具有劳动关系，承德市人力资源和社会保障局中止工伤认定，要求张树元确认劳动关系。与老赵的情况相同，当张树元向平泉县劳动人事争议仲裁委员会提出要求确认劳动关系的仲裁申请后，仲裁委员会以同样的理由决定不予受理。

　　2014年5月，张树元向平泉县法院提起诉讼，要求确认原告与被告公司存在劳动关系。

　　平泉县法院查明，原告张树元自2002年开始至其在工作中受伤期间，在被告处工作的事实清楚，双方虽未签订劳动合同，但事实上与被告公司存在用工关系。原告达到法定退休年龄时，被告并未将其辞退而继续留用。作为进城务工农民，原告年龄已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇和退休金。

　　法院一审判决，对原告要求确认与被告间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。

　　被告商贸公司不服，认为其与张树元仅是雇佣关系，于是提起上诉。2015年4月，承德市中级人民法院驳回上诉，维持原判。目前，张树元已就工伤赔偿问题向法院提起诉讼。

　　王士峰告诉记者，这起案件与老赵的案件相类似却得到不同结果，关键就在于原告是否享受养老保险待遇和退休金。

　　据了解，2011年起，按照国家部署，河北省开始推行新型农村养老保险制度，参保农民年龄超过60周岁后，每月可领取50多元的养老金。老赵参加的就是这种新农保，2012年起开始在村中领取养老金。

　　王士峰介绍，我国在推行新型农村养老保险制度以前，只有城镇居民可享受养老保险，二者尽管都叫养老保险，但二者在数额、功能、性质等方面有很大区别。

　　在他看来，城镇养老保险可以满足居民的基本生活，农村养老保险金额只能作为一种补贴，保障能力较弱，基本不具备养老的功能。而且社会保险法并没有将新型农村社会养老保险纳入社会统筹的范围，并不是真正意义上的基本养老保险。这种补贴与法律规定的劳动关系认定是不冲突的。

　　“司法解释中，只说享受养老保险待遇，没有区分是城镇的还是农村的。”王士峰说，相关司法解释下发自2010年，而新农保开始推行是在2010年后，至今尚未实现对农村适龄居民的全覆盖，在高龄农民工出现工伤后的关系认定上，这显然是不完善的。

　　王士峰告诉记者，劳务关系和劳动关系尽管只有一字之差，但在赔偿数额上会有很大区别。老赵一案中，如果认定为劳动关系，进而认定为工伤，则可以获得8万元左右的赔偿;如果认定为劳务关系，只能获得1万元左右的赔偿。老赵通过调解最终拿到的补偿，也远远达不到认定为劳动关系的标准。

　　“对于农民工来说，不同的认定，对于他们生活的影响是巨大的。”王士峰说，老赵一案中，为了更公平地保障双方的权益，办案法院专门向上级法院打报告，以确定具体适用哪条法律条文，但上级法院同样没有作出解答。

　　社保存空白制度需救济

　　老赵与张树元的案例极具代表性。相关法律规定，用人单位招用达到法定退休年龄的人员，未享受养老保险待遇或退休金的，双方形成的用工关系按劳动关系处理;已享受养老保险待遇或退休的，按劳务关系处理。新型农村养老保险制度的出台，打乱了相关法律及司法解释构成的保障体系。

　　不仅仅是发生工伤后的关系认定问题，高龄农民工的境遇已经受到社会广泛关注。

　　有媒体调查发现，当下劳动条件艰苦、强度较高的第二产业或低端服务业工作又苦又累，年轻农民工愿意从事的越来越少，活跃在这些行业的多是50岁以上的“老人”。为了挣钱补贴家用或存钱养老，高龄农民工不得不背井离乡从事最累的体力活，为了躲避检查，60岁以上的老人甚至染黑头发、持假身份证。同时，由于“后继无人”，建筑、运输等“苦力”行业也需要依靠高龄农民工支撑。

　　值得注意的是，2010年《中华人民共和国社会保险法》颁布实行，农民工被完全纳入社会保险范畴。然而，由于存在“累计缴费15年才能享受养老保险待遇”的规定，农民工社会保险缴费年限的计算被严重影响，第一代农民工尽管已经步入老年，却很少有人能享受这一待遇。

　　目前，由于劳动监察部门监管不到位，部分执法机关查处乏力，企业拒不为农民工办理社会保险具有普遍性，在建筑行业尤其明显。加之我国目前的城镇职工基本养老保险制度统筹层次和社会统筹账户的缴费无法随人转移，导致其对农民工失去社会共济的作用;农民工自身法律意识淡薄，缺乏对社会保险制度的信任，不愿交保险，严重影响农民工养老保险待遇的享受。

　　与之相对的是，第一代农民工正在集中于体力劳动量大且工作环境比较恶劣的第二产业，人老多病的他们表现出新陈代谢放缓、抵抗力下降、生理机能下降等特征，年龄越来越大的他们已经开始难以承受重体力劳动。同时，他们面临的劳动安全风险、疾病风险，甚至死亡风险相对要大得多，建筑行业艰苦的劳动环境更是加大了上述风险。

　　事实上，根据《2014年全国农民工监测调查报告》，全国拥有工伤保险的农民工仅有26.2%，其他社保参保率分别为：医疗保险17.6%、养老保险16.7%、失业保险10.5%、生育保险7.8%、住房公积金5.5%。在高龄农民工中，参保率更低。无可否认，高龄农民工持续体力劳动风险愈高，而相关保障基本空白。

　　有专家指出，高龄农民工社会保障权在现实生活中得不到有效保证和落实，原因是多方面的，既有思想观念及认识上的原因，也有体制和法律上的原因，关键是缺少切实有效可行的制度保障和支持。

　　在中国政法大学民商经济法学院社会法研究所副所长金英杰看来，最要紧的是用法治思维和法治方式，推动农民工“老有所养、老有所依”。他认为，应探索建立一种针对高龄农民工的社会保障模式，建立城乡统一的养老保险制度。

　　事实证明，根据高龄农民工这个群体的特殊性为他们量身定做相应的政策制度措施，是十分有必要的。2014年8月，江苏南通制定出台《超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险实施办法》，率先引入商业保险模式保障高龄农民工的从业权益。截至目前，南通已有578家企业的4100名超龄从业人员参加了从业伤害保险，36家企业的超龄人员领取到共计185万元的伤残金和医疗费。

　　此外，相关专家也指出，由于政策的滞后效应，政策的阳光和改革的红利不能很快普及到所有高龄农民工身上，在推进政策落实的同时，给予他们更好的待遇和保障，这是更为现实的做法。

　　“第一代农民工已经老了，正逐渐丧失劳动能力，他们在继续劳动中遇到各种风险和伤害，但是他们的基本权益却得不到保障。”金英杰说，消除不同户籍、不同身份的人群之间社会保险制度上的差距，实现真正的养老公平，才是法治国家、文明社会应有之义。