1. 理论主张　   

　　按照民法理论与实务，工伤事故毫无疑问应认定为民事侵权行为，但对于工伤事故到底属于哪种民事侵权行为，则有不同主张。一种观点认为属于一般侵权行为，适用过错责任原则； [8]多数学者认为属于特殊侵权行为，并有学者认为，工伤事故致企业职工人身伤害的，应根据《民法通则》的有关规定，适用无过错责任原则。[9]　   

　　关于工伤保险与通过民事侵权赔偿的适用关系，理论界长期存在争论。《安全生产法》颁布以前，主要存在两种观点：一种观点认为，工伤事故发生后，工伤职工只能依工伤保险程序获得各种工伤保险待遇，而不能放弃工伤保险赔偿选择民事侵权赔偿，其主要理由是：工伤保险制度是为弥补民事诉讼程序的缺陷而发展起来的，而且，企业为职工投保，也意味着它已经将工伤赔偿风险做了转嫁，免除了责任。[10]另一种观点则认为，工伤事故既具有侵权行为性质，又 具有工伤保险性质，应当依照《民法通则》关于人身损害赔偿的规定和工伤保险法的规定处理工伤事故的赔偿。[11]　   

　　《安全生产法》第48 条对两种机制的适用关系做了较抽象的规定。理论界对该法律条文的理解存在分歧：一种观点认为：“发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤社会保险合同的约定，享有相应的赔付金。如果工伤保险金不足以补偿受害者的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”[12]　   

　　另一种观点认为，“工伤社会保险和民事赔偿不能互相取代，从业人员可以享受双重的保障”。[13]　   

　　不难看出，两种观点对工伤保险与民事侵权赔偿之间关系的理解分别是上述“补充”模式和“相加”模式。应当看到，不管采取“补充”模式还是“相加”模式，与我国长期以来形成的工伤职工在保险给付以外几乎没有获得民事赔偿的状况相比较，都要进步很多，表明《安全生产法》对这一问题的处理确实迈出了一大步。但是，由于这一问题涉及工伤职工和用人单位的巨大利益，因此立法机关还应当以实施细则或司法解释等方式做出明确规定。　   

　　2. 司法实务　   

　　长期以来我国的司法实践表明，工伤事故案件在适用法律方面存在两种情况：一种情况是未参加工伤保险的职工，其工伤事故适用民法的有关规定，获得民事侵权赔偿；另一种情况是参加工伤保险的职工，适用工伤保险立法的有关规定，获得工伤保险待遇。上述两种情况均未出现工伤民事赔偿和工伤保险适用关系的问题。　   

　　笔者认为，造成我国司法实践这一现象的原因主要是： (1) 历史的原因。在计划经济时代，我国国有和集体企业占绝对主导地位。由于国家、用人单位和职工三者之间的特殊关系，工伤事故依照劳动保险制度解决，不涉及侵权责任的承担。这一做法直接影响到我国现阶段处理工伤事故的态度。(2) 立法滞后的原因。我国立法对工伤民事赔偿与工伤保险适用关系无明确具体规定是造成司法实践目前状况的重要原因。此外，长期以来工伤保险立法中确定的赔偿范围，如医疗费、工伤津贴和抚恤金等与《民法通则》第119 条规定的赔偿范围大致相同，即职工通过工伤保险和民事赔偿获得的赔偿金大致相当，使工伤职工于工伤保险给付之外提起民事侵权赔偿失去意义。(3) 劳动者自身的原因。目前我国劳动者的法律意识普遍低下，广大职工认为发生工伤事故后只能获得工伤保险待遇，根本不会考虑通过诉讼手段获得其他赔偿。此外，在目前的就业用工和社会保障形势下，出于对劳动关系稳定的考虑，经济地位和支配能力均处于劣势的劳动者即使知晓可通过民事诉讼获得其他赔偿，也大多不愿与用人单位对簿公堂，因而在获得工伤保险待遇后，息事宁人，不愿再提起民事诉讼。　   

　　然而，这一现状目前正在发生转变： (1) 工伤保险与民事侵权赔偿的分别适用引起逻辑上的矛盾。将有工伤保险关系的工伤事故适用工伤保险法，将没有工伤保险关系的工伤事故认定为侵权行为而适用民法的做法，等于是说劳动者要因其所在单位的差别适用不同的法律、享受不同的待遇，这显然在逻辑上解释不通，也与我国建立市场经济体制、打破用人单位所有制差别的宗旨相违背。为解决这一矛盾，我国工伤保险改革的一项重要任务就是要扩大工伤保险的覆盖范围，使各种所有制性质的用人单位和各种用工形式的职工都参与其中。(2) 我国民事侵权行为法的发展和工伤保险立法的滞后使工伤保险与工伤民事赔偿的数额差距逐渐增大。民事侵权行为法主要是人身伤害非财产损害立法的发展，尤其是2001 年3 月10 日最高人民法院颁布实施《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使人身伤害的受害人能获得更多的损害赔偿。这样就出现同样的工伤事故，没有参加工伤保险的职工反而比 参加工伤保险的职工获得更多赔偿的情形，特别是最近几年的案例显示，未参加工伤保险的工伤职工通过民事诉讼获得远远高于工伤保险赔偿的巨额侵权损害赔偿， [14]造成已参加工伤保险和未参加工伤保险的职工在获得救济上的巨大差距，引起社会不公。实践中已经开始出现在工伤补偿外提起精神损害赔偿的类似案例。可以预计，随着我国工伤社会保险全面实施和侵权损害赔偿制度进一步完善，于工伤保险给付之外请求侵权损害赔偿的工伤案件将会出现并逐渐增多，解决工伤保险与工伤侵权赔偿的适用关系已成为当务之急。　   

　　三、关于工伤民事赔偿与工伤保险适用关系的立法对策和建议　   

　　(一) 现行立法下的对策　   

　　我国虽然自1951 年起就建立了工伤保险制度，但适用范围一直十分狭窄，实施对象仅限于国有企业和集体企业的职工。我国的现状是一部分职工纳入了工伤保险，其遭遇工伤或职业病后，可获得工伤保险待遇；另一部分未纳入工伤保险的职工遭遇工伤后，只能请求用人单位参照有关标准给予赔偿或通过民事诉讼进行索赔。笔者认为，在现行立法下，两种情形适用法律应当分别如下：　   

　　1. 未参加工伤保险的情形　   

　　按照现行立法及司法实践的做法，未参加工伤保险的职工遭遇工伤事故后，适用侵权行为法的规定，向用人单位请求工伤损害赔偿。但在认定用人单位侵权责任的归责原则上，我国不同法院的做法不尽相同，有采过错责任主义的，也有采无过错责任主义的，甚至同一法院前后判决理由也有发生冲突的现象。　   

　　笔者认为，在认定用人单位工伤事故的侵权责任时，应当适用《民法通则》第106 条第3 款之规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”即用人单位对工伤承担无过错赔偿责任，而不论用人单位对工伤事故存在故意还是过失。具体而言，可分为两种情况：(1) 若工伤职工无法证明用人单位有过错或造成工伤事故原因不明的，只要能证明伤害是工作引起的，即使用人单位没有过错，也要承担赔偿责任。在适用法律上援引《民法通则》第119 条关于赔偿范围的规定确定赔偿数额。(2) 若工伤职工能够证明用人单位对工伤事故的发生存在故意或过失的，则应当援引《民法通则》第106 条第2 款的规定，由用人单位承担过错侵权责任，损害赔偿不仅应当包括人身伤害的财产上损害，还可依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，根据过错的程度、损害的后果等因素确定精神损害赔偿。　   

　　2. 已参加工伤保险的情形　   

　　1996 年8 月12 日，劳动部在发布《企业职工工伤保险试行办法》的通知中指出：1996 年全国已有25 个省、自治区的1100 多个市、县进行了工伤保险的改革，到1996 年底，要争取全国35 个大中城市按《企业职工工伤保险试行办法》实行改革，全国覆盖面要力争达到50 % ，到20世纪末，要有90 %以上的市、县实现改革。自此以后，已有越来越多的用人单位和职工参加到工伤保险中。对于这些已参加工伤保险的职工而言，存在解决工伤民事赔偿与工伤保险适用关系的难题。笔者认为，当前解决这部分职工工伤适用法律的问题应当坚持以下两个原则：　   

　　第一，优先适用工伤保险法的规定。对于已参加工伤保险的职工，发生工伤事故后，应当首先请求工伤保险待遇的给付。虽然现代工伤赔偿机制已从一元机制发展为多元机制，但工伤保险作为主要和首要的赔偿机制乃是国际通行做法，民事赔偿则居于次要地位，仅是对工伤 保险赔偿不足的补充。我们应当充分认识到，工伤赔偿虽然有多种来源，但工伤保险给付在工伤赔偿来源中占据基础性和主导性地位。职工发生工伤事故后，应当首先适用工伤保险法，按照有关规定获得工伤保险待遇，以确保工伤职工得到切实可靠、及时快速的补偿。　   

　　第二，支持工伤职工于工伤保险给付外获得民事赔偿的权利，即工伤职工获得工伤保险给付后，可以提起民事诉讼，请求工伤赔偿。在适用工伤保险和民事赔偿的关系上，采用前文所述“补充”模式。关于该模式的合理性将在后文论述。由于工伤保险给付与《民法通则》第119条规定的赔偿范围大致相当，在不能证明用人单位有过错的情形下提起民事诉讼意义不大；反之，若能证明用人单位对工伤事故存在故意或重大过失，则可依一般的过错侵权责任主张损害赔偿，包括人身伤害的财产损害和非财产损害，但工伤职工最终获得的赔偿应当扣减其已领得的工伤保险给付。　   

　　(二) 关于未来立法的建议　   

　　目前，我国工伤保险立法主要是劳动部颁布的规章，立法层次较低。虽然许多省、市制定了地方性立法，但是全国统一的强制性工伤保险立法至今仍未出台，这种状况远远落后于我国社会经济的发展，工伤保险立法的制定已提上立法日程。未来工伤保险立法将进一步扩大工伤保险的适用范围，适用于各类用人单位及其职工。那么，关于工伤保险与民事侵权赔偿之间的适用关系将不再是一个个别问题，而是一个普遍问题。解决这一难题，对于职工和用人单位双方的利益至关重要。目前，关于二者关系争论的焦点集中体现在究竟是采用“相加”模式还是“补充”模式上。主张采用“相加”模式的理论出发点是，我国工伤保险和民事赔偿标准均明显偏低，采用“相加”模式允许受害职工获得双份救济，对职工甚为有利，较能保障我国劳动者的权益；主张采用“补充”模式的观点则认为，该模式既可保障职工的利益又可保障用人单位的利益，在公平的基础上兼顾效率，是合理有效的模式。　   

　　笔者认为，我国在工伤保险和工伤民事赔偿适用的关系上，采用“补充”模式不失为合理的选择，主要理由如下：　   

　　第一，符合工伤保险制度创设的目的。从某种意义上说，工伤保险制度创设的目的主要在于替代雇主的民事侵权责任。其中有部分替代和全部替代两种思想，在制度设计上表现为“补充”和“免除”两种模式。如果允许工伤职工于工伤保险给付之外，可选择或可同时向雇主请求全部侵权损害赔偿，虽然对工伤职工甚为有利，但与工伤保险制度创设的目的相悖。如果采取“补充”模式，则以工伤保险为主要赔偿机制，民事赔偿只是作为补充，体现部分替代的思想，与工伤保险创设的目的相符合，且最大限度地保障了工伤职工的利益。　   

　　第二，有利于工伤职工获得可靠和完全赔偿，同时有利于发挥工伤赔偿法律机制的制裁和预防功能。由于工伤保险具有社会保险的性质，以社会连带为理论基础，目的在于保障劳动者的生存权，其对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱，因此通常工伤保险只能提供维持劳动力生存及再生产的经济补偿，而不以赔偿受害职工的全部损害为目的；相反，侵权损害赔偿机制以矫正正义和道德责任为基础，旨在实现对受害人全部损害进行填补的目的，故损害赔偿请求的范围不仅包括财产上损害赔偿，而且包括非财产上损害赔偿。因此，从受害职工的立场出发，不应剥夺受害职工因侵权行为获得完全赔偿的权利，而应当在获得工伤保险给付之外，保留获得民事侵权赔偿的权利；从用人单位的角度考虑，保留过错行为的侵权责任则有助于实现法律的惩戒和预防。事实证明，那种主张以保险计划完全取代侵权赔偿的论调在理论和实践中均遭遇到重重困难。正如有学者预言：“即使在人身伤害领域(它被认为是最有可能为综合 的社会赔偿计划所取代的领域) ，侵权行为法仍将继续发挥作用，或者与社会保险计划共同发挥作用。”[15]　   

　　第三，从合理有效地分配社会资源的视角考察，若采取“相加”模式，允许工伤职工就同一伤害获得双份补偿，是对有限社会资源的浪费，而且各国立法例多数明令禁止这种做法。相反，在“补充”模式下，工伤职工获得的赔偿虽然可同时来源于工伤保险给付和民事赔偿，但其获得赔偿的总额不超过其实际损失，不会发生所谓的“溢出利益”或“意外收益”，造成社会资源的不合理分配。　   

　　此外，将我国工伤保险待遇和民事赔偿标准明显偏低作为实行“相加”模式的理论基础并不是逻辑的必然。因为既然工伤保险待遇和民事赔偿标准偏低，那么最理想的途径是努力将标准提高，而不应当通过建立“双份利益”制度来予以纠正。