今天很高兴就安全生产行政处罚自由裁量的有关问题与大家一起进行探讨，在座的都是从事具体执法的工作人员，有丰富的执法经验，都是安全生产的专家，如果我家讲的有不当之处，还请大家给我指出来，以便改正。

安全生产行政处罚自由裁量，是在安全生产行政执法过程中存在的。在这里，我想先说一下行政执法的概念。

一、行政执法

（一）行政执法的概念

行政执法的概念一般从广义、狭义两个层面。

广义的行政执法是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行政行为。

狭义的行政执法是区别行政立法和行政司法而言的，是指行政执法机关实施的行政处理行为。那么什么是行政立法和行政司法？国务院制定行政法规、国家安监局和省政府制定规章就属于行政立法。劳动部门的劳动仲裁以及我们的行政复议就属于行政司法。狭义上的行政执法、行政立法和行政司法共同构成了广义上的行政执法。

行政立法工作和行政司法也非常重要，立法是司法和执法的基础，没有就立法也谈不上司法和执法（安全生产除《安全生产法》和 几部安全生产方面的专门法律外，行政执法依据的是大量的行政法规和政府规章）。

行政司法是区别于真正概念上的司法的，应该是叫准司法。行政复议是行政司法的重要内容，是行政机关纠正违法或错误行政行为的两个重要手段之一。一是外部的，行政诉讼，主要是对行政机关的行政行为从合法性上进行监督，另一个是行政机关内部的，主要对行政机关的行政行为从合理性上进行监督。对安全生产行政执法有复议权的有国家、省、市三级安监部门，行政复议在安全生产工作中也很重要，举一例说明）。

我们一般意义上说的行政执法是第二种概念上的行政执法，即狭义的行政执法。

行政执法行为是指行政执法主体直接执行和适用法律、法规、规章，处理行政相对人特定事项的具体行政行为。

以行为本身的内容、性质为标准，行政执法行为可分为行政处理、行政监督、行政强制、行政制裁。

行政处理是指行政主体依职权或依行政相对人申请实施某种行为，处理涉及相对人权利、义务的某种事项，以使相应法律、法规、规章确定的行政管理目标得以实现。它是一种内容最为广泛，形式最为多样化的行政执法行为。其具体种类包括行政命令、行政许可、行政奖励等。

行政监督是指行政主体为了保障相应法律、法规、规章在其所管辖的地区、部门、领域的执行，实现其行政管理目标和任务，依法对行政相对人守法和履行法定义务的情况进行监督的行政执法行为。其主要形式包括行政行政检查、行政审查等。

行政强制是指行政主体为了保障相应法律、法规、规章在其所管辖的地区、部门、领域的执行，实现其行政管理目标和任务，对不依法自动履行法定义务的行政相对人依法采取强制措施，迫使其履行相应法定义务的行政执法行为。包括预防性强制、制止性强制和执行性强制。《安全生产条例》第三十一条中的“对危及安全生产的设备、设施、器材，依法予以暂扣或者暂时封存；对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准或者行业标准的设施、设备、器材，依法予以扣押或者查封。”这里的“暂扣或者暂时封存”、“扣押或者查封”都是行政强制。(我们没有封存企业银行账户的权利)

行政制裁是指行政主体对实施了某种违法行为的行政相对人依法科处行政处罚或采取其他制裁措施。它是保障法律实施和行政管理目标实现的行政执法行为，其基本形式是行政处罚。

（二）行政执法的基本原则

行政执法的基本原则包括行政合法性原则和行政合理性原则。

1、行政合法性原则

行政合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。通常包括以下几个方面：

（1）行政职权必须基于法律的授予才能存在。换句话说，叫权责法定。

（2）行政职权必须依据法律行使。要求行政主体行使职权既不能违反行政实体规范，也不能违反行政程序规范。

（3）行政授权、行政委托必须有法律依据。如安全生产条例将部分安全生产许可证、经营许可证的发放委托市、县安监部门。

2、行政合理性原则

行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。合理性原则产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。那么，如何评价是否合理，即合理性原则的具体内容呢？

合理性原则主要有以下三项内容：第一，正当性。即执法主体作出行政执法行为，在主观上必须有正当的动机，在客观上必须有正当的目的。第二，平衡性。即行政执法主体在选择作出某种行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家利益之间的平衡。比如，依据《安全生产法》，申请政府对生产经营单位尤其是国有大企业作出关闭的处罚时，就要充分考虑企业职工的生命安全和企业经济效益之间的平衡。第三，情理性。即执法主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理，不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。

 (三)自由裁量权的概念、必要性、分类和实施中的问题

1、概念

罗豪才先生在其主编的《行政法学》中定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”我们说，自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律、法规授予的职权。

各行政执法机关作为对社会监督管理的职能部门，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。

2、必要性

行政自由裁量权的存在具有独立的法律价值。我国幅员辽阔、人口众多，各地经济社会发展水平差异较大，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同的区别，对各种情况不可能概括完善、罗列穷尽。从立法技术上看，法规完全涵盖和拘束行政行为是不可能的，也难以对各地区的行政裁量制定统一的执行标准。恰恰相反，给予各地区一定的自由裁量权，“根据变化的各种情况，法律在某种范围内，承认行政机关具有具体判断和选择的余地。”更有利于行政管理的有效性和行政执法的合理性，从而达到公平正义的法律理性标准。行政自由裁量权弥补了立法的局限性，大大提高了行政效率，为合理行政提供合适的选择余地。“行政自由裁量权的大面积存在是现代行政法的必然要求。”　

（在行政执法和司法理论和实务中，行政机关的行政执法自由裁量权要大于法律赋予法院的裁量权，也就是说，司法裁量的空间比行政裁量的空间要狭窄。这是有原因的。因为在行政领域，各级各类行政机关事务性工作多，应对新情况、新变化，这些事务不能事前由立法完全加以明确、具体的规定，以给出准确界限和确切的行为规范，法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。  而司法的情况则不同，法院主要是针对当事人之间已经发生的争议、纠纷进行裁决，法律对争议双方的权利、义务通常可以而且事实上往往也会实际作出较明确的规定。）

3、自由裁量权的分类

根据行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

　　（1）在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择。也包括不同处罚种类的自由选择。例如，《安全生产法》第八十四条规定“未经依法批准，擅自生产、经营、储存危险物品的，责令停止违法行为或者予以关闭，没收违法所得（不同处罚种类的选择），，违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处二万元以上十万元以下的罚款（包括在同一处罚种类幅度的自由选择）。造成严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”。

　　（2）作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

　　（3）对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《安全生产法》第八十条 “生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人不依照本法规定保证安全生产所必需的资金投入，致使生产经营单位不具备安全生产条件的，责令限期改正，提供必需的资金；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿。”这里的“不具备安全生产条件的”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“不具备安全生产条件的”性质的认定有很大的自由裁量权。

　　（4）对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重自由裁量权。

（5）决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定有行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

为什么将这几种裁量都讲一下，因为这都是安全生产行政执法中都能遇到的问题，并且上述几种裁量，有的是互为因果的、互相联系的。比如：对情节轻重认定的自由裁量、对事实性质认定的自由裁量，往往成为行使行政处罚自由裁量的基础。

4、在行政执法中自由裁量权存在的问题

在行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着自由裁量权的被滥用问题题：

——执法人员个人感情；

——执法人员个人工作能力、认识能力、知识水平、道德水准等因素；

　　——利益因素。比如，此项决定对具体工作人员或与其有关系的人有利害关系，或由于具体工作人员受贿等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；

　　——外部压力由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响；等等。

自由裁量权的滥用，一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。但是，社会事务是复杂的，对于偶发的事务，具体工作人员首次处理，法律虽然规定了原则，工作人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差，工作人员认为是公正的，公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂的事务的公正处理，是很难把握的。因此，自由裁量权的不当使用或滥用，在客观上也是不可避免的。

正因为自由裁量权可能会被滥用，所以对自由裁量权必须进行控制和严格监督。

以上让大家了解的这些行政处罚之外的行政执法概念，主要目的是使大家对其他行政执法知识了解，更好地把握行政处罚和自由裁量行为。

二、安全生产行政处罚及其自由裁量

（一）安全生产行政处罚

1、行政处罚的种类

行政处罚是行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，对违反行政管理秩序，依法给予处罚相对人的法律制裁。《行政处罚法》第八条规定的处罚形式有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。

2、安全生产行政处罚的种类

《安全生产违法行为行政处罚办法》第五条规定的处罚种类有：

（1）警告。警告是对实施了较轻微的违法行为相对人所给予的申诫性处罚。《安全生产法》、《矿山安全法》、《危险化学品安全管理条例》等法律法规中没有设置警告的处罚。

（2）罚款。罚款是对实施了违法行为相对人的经济性制裁，也是行政主体适用最经常、最普遍的行政处罚形式之一。

（3）责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为。责令改正是指行政主体命令行政相对人改正违反行为的具体行政行为。在行政法理论和实践上，责令改正、责令限期改正、责令停止违法一般认为是一种行政命令(现场处理措施)。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”从这里可以看出来，它不是严格意义上的行政处罚措施。

（4）没收违法所得。没收主要是对生产、保管、加工、运输、销售违禁物品或实施其他营利性违法行为的相对人所给予的经济性制裁。《行政处罚法》第八条规定了两种没收：没收违法所得和没收非法财物。《安全生产法》只涉及了没收违法所得这一种。

（5）责令停产停业整顿、责令停产停业、责令停止建设、责令停止施工。这种行政处罚通常是对严重违法的相对人实施的。《安全生产法》、总局15号令结合安全生产工作实际，将“责令停产停业”扩大为“责令停产停业整顿、责令停产停业、责令停止建设、责令停止施工”四种形式。

（6）暂扣或者吊销有关许可证，暂停或者撤销有关执业资格、岗位证书”。这类处罚要有发证机关决定，根据15号令的规定，发证机关也可以将自己管辖的案件交给下级安监部门管辖。其中，暂扣有关许可证和暂停有关执业资格、岗位证书的期限一般不得超过6个月。

（7）关闭。关闭是行政主体要求相对人彻底结束生产经营活动的处罚，是比停产停业整顿更为严厉的行政处罚方式。“关闭”是《安全生产法》独立于《行政处罚法》处罚种类的设置。《安全生产法》第九十三条、第九十四条涉及了关闭的行政处罚。但“关闭”不是《安全生产法》的创造，在《防沙治沙法》等法律法规中都有关闭的行政处罚种类先例。

（8）行政拘留。行政拘留是对实施违法行为的相对人个人所给予的限制其人身自由的处罚形式。法律对行政拘留的适用作了较严格的限制性规定。首先，法律只授权公安机关适用，其他机关无权适用；其次，拘留只适用于法律明确规定的较严重的违法行为，对法律未规定的违法行为不适用拘留《安全生产法》（第九十一条）只对生产经营单位主要负责人在发生重大事故时逃逸且还没有构成犯罪的情况下这一种情形规定了实施拘留的行政处罚。

（二）安全生产行政处罚的自由裁量

1、《规则》和《标准》的定位

前面已经讲到了，现行安全生产法律、行政法规、规章规定的行政处罚自由裁量的范围、幅度很大，在《规则》和《标准》出台之前，安监系统缺少一部自由裁量的基本规则和具体标准，难以把握处罚幅度。二是行使行政处罚自由裁量权时，存在任意裁量，或者突破法律规定幅度的现象，三是不按程序裁量处罚。四是裁量幅度过高过低，缺乏基本标准。这些问题在一定程度上影响了公正、公平执法，降低了行政执法效能和执法权威性。

为了正确适用安全生产法律、行政法规和部门规章，规范安监部门合法、适当地行使行政处罚自由裁量权，国家安全监管总局依据《行政处罚法》、《安全生产法》、《职业病防治法》等法律、行政法规和部门规章的规定，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》的要求，制定了《规则》，同时也编印了《标准》。

《规则》是规章，是行政处罚的基本规范，各级安监部门必须遵守。

《标准》按照“综合类、中介服务类、职业健康类、非煤矿山类、危险化学品类、烟花爆竹类、其他类”分为七部分，共包含了36项相关规定的实施标准，针对违法行为做出了具体描述，并列出了“法律规定”、“处罚依据”和“实施标准”等内容。这个标准适用于实施行政处罚时，根据立法目的和行政处罚的原则，在法律法规和规章规定的处罚的种类和幅度内，综合考量违法的事实、性质、手段、后果、情节和改正措施等因素，正确、适当地确定行政处罚的种类、幅度或者做出不予处罚的选择。《标准》虽然不是规章，但它是依法制定的裁量基准，是限制执法者滥用裁量权的重要手段。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。但标准又毕竟不是法律，在某些特定情况下，执法人员可以不遵循，而在法律赋予的裁量权范围内作出行政行为。因为行政机关制定裁量标准时难于、甚至不可能对所有违法情形均予以考虑（如《标准》可能考虑的有几个方面，不可能考虑全部的情节）。当然，执法人员不遵循裁量标准必须要有明确、正当的理由。也就是说，我们各级执法人员在提出行政处罚建议时，要向领导说明为什么不采用标准的规定理由。

2、《规则》的适用

《规则》所称的行政处罚自由裁量权，是指安全监管执法机关在对安全生产违法行为实施行政处罚时，根据立法目的和行政处罚的原则，在法律、行政法规和部门规章规定的行政处罚的种类和幅度内，综合考量违法的事实、性质、手段、后果、情节和改正措施等因素，正确、适当地确定行政处罚的种类、幅度或者作出不予行政处罚决定的选择适用权限。任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离立法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如：不能为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法。

　　3、法律选择适用的原则。

《规则》对行政处罚中有关法律规定的 适用从5个方面做出了规定。

同一个违法行为违反不同法律、行政法规或者部门规章规定的，在适用具体法律条文时应当遵循下列原则：一是优先适用法律效力高的规定；二是法律效力相同，属于特别规定的优先适用；三是法律效力相同，生效时间在后的优先适用。”

同一法律规定实施某个违法行为应当（可以）处以罚款的行政处罚确定的，参照《标准》对其罚款幅度予以细化；

同一法律规定实施某个违法行为应当（可以）处以不同种类（包括警告、没收违法所得、暂扣或者吊销许可证等）的行政处罚的，参照《标准》给予相应种类的行政处罚；

同一法律规定实施某个违法行为根据情节轻重不同处以不同种类的行政处罚的，参照《标准》确定的情节给予相应种类的行政处罚。

生产经营单位及其有关人员违反不同的法律规定，或者违反同一条款的不同违法情形，有两个以上应当给予行政处罚的违法行为的，应当适用不同的法律规定或者同一法律条款规定的不同违法情形，分别裁量，合并处罚。

4、自由裁量的基准

《标准》结合安全生产违法行位的不同形态，根据实施行政处罚的相关法律规定，确定了七项裁量基准。

一是违法所得的裁量基准。对于法律、行政法规和部门规章中规定按照违法所得数额处以罚款的条款，按照违法所得的多少，划分不同的处罚档次。具体裁量时，分为违法所得固定数额和按照违法所得倍数处以罚款两种情形分别设定。

二是事故或者职业危害程度的裁量基准。对于法律、行政法规和部门规章中规定事故责任者处罚的条款，按照不同的事故等级和行为、情节等因素，划分不同的处罚档次。对于职业危害的处罚，借鉴卫生部门有关处罚细化的规定，按照建设项目职业病危害程度，划分不同的处罚档次。

三是项目投资额的裁量基准。对于法律、行政法规和部门规章中规定建设项目违法的条款，按照建设项目的投资额度大小，划分不同的处罚档次。

四是违法行为期限的裁量基准。对于法律、行政法规和部门规章中规定申请许可证的有关手续办理期限或者周期的条款，按照违法行为的逾期长短，划分不同的处罚档次。

五是对于法律、行政法规和部门规章中规定不同违法行为方式或者程度明显不同、可以分解的违法行为的条款，通过具体细化和分解相应的违法行为方式或危害程度，划分不同的处罚档次。

六是违法行为当事人数量的裁量基准。对于法律、行政法规和部门规章中规定负责人、安全生产管理人员、从业人员等当事人的教育培训、持证上岗、配发劳动防护用品等的条款，按照当事人的数量多少，划分不同的处罚档次，具体裁量时，可分为固定人数标准和按照比例确定人数标准两种情况分别设定。

七是构成违法行为的场所、设备等构成要素的裁量基准。对于法律、行政法规和部门规章中没有可以按照构成要素作为裁量基准的条款，通过细化违法行为发生的频次、违法设备数量安全投入数额、违法行为内容等构成要素的数量作为具体量化的标准，划分不同档次。

这些基准，都体现在《标准》中，大家可在学习中对照把握。

5、自由裁量的适用规则

(1）法律、行政法规或者部门规章规定应当先予责令改正或者责令限期改正的，应当先予书面责令当事人在规定期限内予以改正；当事人逾期不改正的，再依法决定行政处罚。

　　（2）法律、行政法规或者部门规章规定的多种处罚应当并处的，不得选择适用；规定可以并处的，可以选择适用。

　　（3）法律、行政法规或者部门规章明确规定的处罚种类可以单处也可以并处的，可以选择适用，但应分清主罚项和次罚项。

　　（4）法律、行政法规规定应当先予没收物品、没收违法所得，再作其他处罚的，不得直接选择适用其他处罚。

（5）法律、行政法规或者部门规章已经规定处罚种类的，实施自由裁量权时，不得改变行政处罚种类；对当事人实施罚款的，其罚款额不得高于法律、行政法规或者部门规章规定数额的上限，也不得低于其规定数额的下限。

6、行政处罚的原则

(1)合法、公平、公正、公开原则和过罚相当原则

《规则》第六条规定“行使行政处罚自由裁量权，应当遵循合法、公平、公正、公开的原则，过罚相当的原则和处罚与教育相结合的原则，依法维护公民、法人和其他组织的合法权益，确保行政处罚自由裁量权行使的合法性和合理性。” 这一条实际明确了两个原则，即三公原则和过罚相当原则。所谓公平公正，就其词义来说，是指公平正直、没有偏私。公正原则是处罚合法原则的必要补充，这是因为在行政处罚时，虽然在形式上是合法的，是在法定的幅度和范围内实施的，但是可能有明显的不合理、不适当之处。所谓公开，就是指不加隐蔽。公开原则是合法原则、公正原则的外在表现形式，具体是指处罚的过程是公开的、开放的。按照公开的原则，处罚的依据必须是公开的，不能依据内部文件实施处罚；处罚的程序对相对人是公开的，比如，获取证据的渠道是公开的，检查是公开的，处罚决定是公开的；而且更重要的是，在行政处罚的实施过程中，行为人有申辩和了解有关情况的权利。过罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。我们设定行政处罚自由裁量权标准，就是通过细化处罚幅度标准来尽量避免这种情况的出现。

(2)以事实为依据，以法律为准绳的原则。

《规则》第七条第一款规定“行使行政处罚自由裁量权，应当以事实为依据、以法律为准绳，全面分析违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面等因素，综合裁量，合理确定应否给予行政处罚或者应当给予行政处罚的种类、幅度。给予行政处罚的种类、幅度应当与违法行为的事实、性质、情节、认知态度以及社会危害程度相当。”

“以事实为依据，以法律为准绳”，这句话，大家都很熟悉，这是执法机关应该坚持的一项基本原则。就是执法机关在办案时，要在查清事实的基础上，结合事实，正确适用法律，以保证依法行政的要求。这里有两个问题：一是要查清事实；二是要结合事实正确适用法律。事实就是事情的本来面目，是事情的真实情况。那么如何证明所认定的事实本来就是那个样子？这就需要用证据来证实。不能用证据证明的事实，就不是法律上的事实。也就是说，没有相关的证据证明，即使事情本来是那个样子，在法律上也是不能够认定的。因此，法律事实和真实事实往往不一定完全一致的。比如打官司，你说真实情况就是怎么样怎么样的，但是法官不知道啊，又不可能把真实情况象放电影一样地再现一遍给法官看，怎么才能够让法官相信呢？那就得靠证据。你的证据能证明到什么程度，法官只能认定什么程度。你不能光靠嘴说，事实要用证据来证明，不能举证，就要承担不利的法律后果。因此，事实问题，其实就是一个证据的问题。说以事实为依据，其实就是以证据为依据。我们通常说的打官司就是打证据。诉讼的学问、诉讼的精髓全就在于是否能够搜集到能够证明你所主张的事实的有力证据。有些执法机构对自认为很简单的案子信心十足，认为象他的那种情况肯定能赢，等到判决出来一败涂地，很是想不通，问题就在于没有证据，或者所提交的证据不足以证明其所主张的事实。再说法律。在查清事实后，或者说在现有的证据能够证明的事实基础上，正确适用法律，有什么样的事实，就相应地适用什么法律条款。首先是确定违法行为种类，其次是确定处罚种类和幅度。相对查清事实来说，适用法律这一环节看似应该简单一些。如同法律规范在逻辑上包括假定、处理、制裁三部分，假定条件已定，怎么处理自然也就直接照套就可以了。如果事实已定，适用法律错误，应该是属于业务素质差，或者是明知故犯。

因此，“以事实为依据，以法律为准绳”，证明事实是关键，正确适用法律是结果，二者不可偏废。

《规则》第七条第二款规定“对同一类违法主体实施的性质相同、情节相近或者相似、危害后果基本相当的违法行为，在行使行政处罚自由裁量权时，适用的法律依据、处罚种类应当基本一致，处罚幅度应当基本相当。”这里其实还是体现了一个公平原则。

7、行政处罚自由裁量的审核与监督

（1）行政处罚自由裁量的审核和集体讨论制度

《规则》规定除当场行政处罚外，行政处罚自由裁量结果实行审核制度。目前在安全生产有关法律法规规定中可以适用简易程序的罚则太少。总局15号令中只有第四十四条中的警告处罚可以适用简易程序。《安全生产法》中也只有第八十二条、八十三条两条罚则，且有前置条件，因此大量的案件需要进行审核。具体的审核程序为案件调查终结后，案件承办人员应当对拟作出行政处罚的种类和幅度提出建议，并说明行使自由裁量权的事实、理由和依据；案件审核人员应当对处罚依据、额度等提出审核意见，并将审核意见报送安全监管执法机关负责人审查决定；安全监管执法机关已经成立行政处罚案件审核委员会的，审核意见报案件审核委员会审查决定。

　　（2）行政处罚案件实行备案审查制度

　　各级安全监管执法机关负责法制工作的机构负责本机关行政处罚案件的备案审查工作，对各类安全生产行政处罚案件的实体内容、执法程序、自由裁量的合法性、适当性以及相关证据进行事后审查，并定期对行政执法案卷进行复查和监督。

要注意1中审核和2备案审查的区别。1中的审核是事前，2是事后。

三、行政执法中应该把握的重点问题

（一）合并处罚的问题

《行政处罚法》及总局15号令等法律法规中，对合并处罚有规定。但如何合并处罚没有明确。在安全生产行政执法过程中，对分别裁量并无争议，但如何把握和运用合并处罚的原则，有不同的看法和理解。我谈谈个人的看法：

　　1、如何理解合并处罚:

　　分别裁量，合并处罚，指安监部门对违法行为人的各违法行为在法定幅度内分别量罚后，根据行政处罚的原则及其相应情节决定应当执行的处罚。当同一当事人有两个以上应当给予行政处罚的安全生产违法行为时，此时合并处罚是对其违法行为是合并立案还是分别立案、是下达一份处罚决定还是下两份以上处罚决定书，就存在着两种不同的意见。一种意见是就其每个违法行为单独立案，按照两个以上程序做出处罚，分别裁量做出两个以上行政处罚决定书同时下达。另一种意见是，对违反不同条款的两个违法行为合并立案，按一个程序进行查处，分别裁量后，合并做出一个行政处罚决定。

　　个人认为，第二种意见较为合适，原因有三点：一是被处罚的为同一当事人，作出行政处罚决定的为同一安全生产监管机构。二是当事人的违法行为，可能违反了不同法律法规的规定，但安监部门对不同违法行为查处的程序相同，都是按《安全生产违法行为行政处罚办法》的规定程序进行。三是有利于提高行政执法的效率，更有效地打击安全生产违法行为。

　　2、怎样把握合并处罚：

　　对怎样合并处罚，参照刑法的有关理论和实践，有三种不同的方法，一是吸收合并：在对有两种以上需处罚的违法行为分别裁量后，在两种以上处罚中选择执行一种较重的行政处罚；二是并科合并：处罚是在两种以上违法行为分别裁量后，所有行政处罚相加；三是限制加重合并：合并处罚不作简单相加，而是再次裁量，其罚款金额应在各单项罚额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下的幅度内给予处罚。

采取第一种方法，即采取吸收合并，容易造成有数种违法行为的和只有一种违法行为的当事人所受的处罚相同或相近，显然有失公平，这一种方法基本不被大家认可。对后两种方法，行政执法过程中，较多认可第三种方法，即限制加重原则。但也有人认为第二种方法并科处罚更为合适。原因有三点：一是对当事人的每个违法行为分别裁量时，安监部门已按照不同法律的规定，充分考虑了其违法行为的情节轻重、危害后果等因素。二是安全生产违法行为的处罚种类中，既有警告，又有罚款及没收违法所得等，这些罚种中行为罚和财产罚并有，罚种间既不能吸收，又不能限制加重，应分别裁量后，并列给予行政处罚。三是如果采取限制加重合并，需要在每个单项处罚的基础上，再次进行裁量，存在具体幅度如何把握的问题。个人观点：第二种方法和第三种方法都可用，对个案具体情况具体分析。

   （二）关于从轻、从重和不予处罚

1、《规则》十四条规定了从轻处罚的情节：

（1）即已满14周岁不满18周岁的公民实施安全生产违法行为的；

（2）主动消除或者减轻安全生产违法行为危害后果的；

（3）受他人胁迫实施安全生产违法行为的；

（4）配合安全监管执法机关查处安全生产违法行为，有立功表现的；

(5)主动投案，向安全监管执法机关如实交待自己的违法行为的；（这一条是新加。行政处罚法和十五号令无）

（6）具有法律、行政法规规定的其他从轻处罚情形的。由上述情形之一的，应当依法从轻处罚：

　　有从轻处罚情节的，应当在法定处罚幅度的中档以下确定行政处罚标准，但不得低于法定处罚幅度的下限。

　  这里所说的立功表现，《规则》进行了明确，是指当事人有揭发他人安全生产违法行为，并经查证属实；或者提供查处其他安全生产违法行为的重要线索，并经查证属实；或者阻止他人实施安全生产违法行为；或者协助司法机关抓捕其他违法犯罪嫌疑人的行为。

2、关于从重处罚的问题。 从重处罚是指行政机关在法定的处罚方式和幅度内，对行政违法行为人在数种处罚方式中选择较严厉的处罚方式或者在某一处罚方式允许的幅度内选择上限或者接近于上限进行的处罚。行政处罚法没有对行政处罚的从重情节作出明确规定，是考虑到行政违法达到一定的严重程度往往触犯了刑律，会受到刑事法律的制裁，而且在实践中，违法情节严重需要从重给予行政处罚还是构成犯罪需要给予刑事处罚的情况比较复杂，因此暂未作规定。由行政执法机关在实践中，根据违法事实的具体情节和构成要件的不同，认定是行政违法，还是犯罪，适当考虑运用行政处罚或者移送司法机关进行刑事处罚。实践中，行政机关对某种行政违法行为情节严重的给予从重处罚的情况还是比较多的，15号令从重处罚的情形有4种。《规则》十五条则增加到了12种。

（1）危及公共安全或者其他生产经营单位及其人员安全，经责令限期改正，逾期未改正的；

（2）一年内因同一种安全生产违法行为受到两次以上行政处罚的；

（3）拒不整改或者整改不力，其违法行为处于持续状态的；

（4）拒绝、阻碍或者以暴力威胁行政执法人员的；在处置突发事件期间实施安全生产违法行为的；

（5）在处置突发事件期间实施安全生产违法行为的；

（6）隐匿、销毁违法行为证据的；

（7）违法行为情节恶劣，造成人身死亡（重伤、急性工业中毒）或者严重社会影响的；

（8）故意实施违法行为的；

（9）对举报人、证人打击报复的；

（10）未依法排查治理事故隐患的；

（11）发生生产安全事故后逃匿或者瞒报、谎报的；

（12）具有法律、行政法规规定的其他从重处罚情形的。

有从重处罚情节的，应当在法定处罚幅度内选择较高或者最高幅度确定处罚标准，但不得高于法定处罚幅度上限。

3、有下列情形之一的，不予处罚（这些也是行政许可法规定的）：

（1）证据不足，安全生产违法事实不能成立的；

（2）安全生产违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（3）不满14周岁的公民实施安全生产违法行为的；

（4）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施安全生产违法行为的；

（5）安全生产违法行为在两年内未被发现的，法律另有规定的除外；

（6）具有法律、行政法规、部门规章规定的其他情形的。

在这里应该把握：从重、从轻必须严格按照法律法规的规定执行。没有法律规定的情节的，即不能不得随意从重也不能随意从轻。（如1、农户私自生产烟花爆竹的例子只能缓缴或分期缴纳。2、今年执法文书点评中出现的问题。（(1)、作出责令停产停业整顿并处罚款肆万元行政处罚，并从轻至伍仟元，未经行政机关负责人集体讨论决定；未经集体讨论，执法人员就自行决定将处罚由3万元从轻为1万元。(2)、未经许可擅自经营危险化学品违法擅自由5万减到了5000）

另外，关于减轻处罚和加重处罚的问题。《行政处罚法》和15号令中规定从轻处罚或减轻处罚的情节。《规则》中没有提到减轻处罚的问题。主要是能否突破下限的我问题。目前存在争论。（有的认为可以。理由是《刑法》制定的“正式性”要强于其他法律，《刑法》设定的处罚种类也是最严厉的，但《刑法》在量刑上给定了审判机关在法定刑以下的裁判权。国家局政策法规司的领导讲座中曾设计到这个问题，大部分人的观点，有的认为不可以，原因是决定“减轻”处罚时，会出现突破所适用的实体法给定的裁量范围，同时涉嫌违反《行政处罚法》第五十五条第一款第二项规定即“不得擅自改变行政处罚种类、幅度”的问题。国家局政策法规司的领导讲座中曾设计到这个问题，大部分人的观点，有待进一步研究）

加重处罚的问题。《行政许可法》规定行政处罚不得因当事人申辩加重处罚。超出法定范围的从重处罚即成为加重处罚，法律未规定可以加重处罚而加重处罚，属违法行为。加重处罚是高于法定最严厉的处罚种类或者最高幅度的处罚，这只在我国刑法中有规定（刑法中的加重处罚是指数罪并罚时，可以在所判数刑中的最高刑期以上，并可以超过有期徒刑、拘役、管制的一般法定最高限度执行刑期。具体见刑法69条。刑法对有期徒刑、拘役、管制采取限制加重原则。有期数罪并罚可以超过15年，判15－20年，拘役可以超过6个月，判6个月到1年，管制可以超过2年，最高判到3年。）行政处罚法律法规中对加重处罚没有规定，因此，任何超出法定幅度上限的行政处罚都是违法的。

（三）关于违法所得的计算

如何界定安全生产违法行为中的违法所得，是安全监管执法机关及其行政执法人员正确实施行政处罚的基础。关于违法所得的计算问题。在不同的行政领域有不同的规定。如：工商系统在计算违法所得时是违法收入扣除合理的成本。　　

　　国家工商行政管理总局2008年令37号令《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。在新的《安全生产违法行为行政处罚办法》没有出台时，中国安全产报在2007年对什么是违法所得已经展开过大讨论。总局第15号令出台后对什么是违法所得作了统一的规范。这是必须执行的。

这里要注意行政执法中的违法所得与司法实践中的违法所得的区别。行政执法中的违法所得，通常是指实施违法行为所取得的总收入，包括钱币、财物等，不扣除成本。司法实践中的违法所得，通常是指实施违法行为而获得的利益，是扣除合理成本后的总收入，《标准》所称的违法所得，按照下列规定计算(与15号令一致)：

　　1、生产、加工产品的，以生产、加工的产品及其销售收入作为违法所得； （如：非法开采矿产品的违法收入是已销售产品的销售收入加上未销售的产品价值，未销售的产品价值矿产品数量乘以当地市场该矿产品平均价格计算）。

　   2、销售商品的，以销售收入作为违法所得（不计购买成本，实际有可能亏损的也同样）；

　   3、提供安全生产中介、租赁等服务的，以服务收入或者报酬作为违法所得；

　　4、销售收入无法计算的，按照当地同类同等规模的生产经营单位的平均销售收入计算；

　　5、服务收入、报酬无法计算的，按照当地同行业同种服务的平均收入或者报酬计算。

（四）如何把握《规则》第二十二条的内容

《规则》二十二条是这样表述的：“违反《安全生产法》有关规定发生生产安全事故，应当给予生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人和其他责任人员罚款的，依照《安全生产法》第八十条、第八十一条的规定处罚。违反《安全生产法》以外的有关法律、行政法规、部门规章的规定发生生产安全事故，应当给予生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人和其他责任人员罚款的，依照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定处罚。”。”

1、发生生产安全事故后对生产经营主要负责人的处罚问题，《安全生产法》第八十一条规定了 “生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿。

生产经营单位的主要负责人有前款违法行为，导致发生生产安全事故，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，给予撤职处分或者处二万元以上二十万元以下的罚款。”

而《安全生产事故报告和调查处理条例》第三十八条规定“事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生的，依照下列规定处以罚款；属于国家工作人员的，并依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）发生一般事故的，处上一年年收入30%的罚款； （二）发生较大事故的，处上一年年收入40%的罚款； （三）发生重大事故的，处上一年年收入60%的罚款； （四）发生特别重大事故的，处上一年年收入80%的罚款。”

国家总局15号令《安全生产违法行为行政处罚办法》第四十二条生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人（包括实际控制人）未依法保证下列安全生产所必需的资金投入，致使生产经营单位不具备安全生产条件的，责令限期改正，提供必需的资金，并可以对生产经营单位处1万元以上3万元以下罚款，对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人处5千元以上1万元以下罚款；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿：

　　（一）未按规定缴存和使用安全生产风险抵押金的；

　　（二）未按规定足额提取和使用安全生产费用的；

　　（三）国家规定的其他安全生产所必须的资金投入。

　　生产经营单位主要负责人、个人经营的投资人有前款违法行为，导致发生生产安全事故的，依照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定给予处罚。

　　第四十三条生产经营单位的主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致生产安全事故发生的，依照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定给予处罚。

同样是未履行安全生产管理职责，处罚的标准不一样，那么在工作中怎样把握。这里有一个情况需要说明一下：1、《安全生产法》八十条、八十一条的立法本意。不保证安全投入事故后的对国有企业处分、对个人投资的处罚。不履行安全管理职责，处分或处罚，二者选一。

2、《条例》加大了处罚的力度。

3、《办法》是对《安全生产法》和《条例》的有益补充。规定了对不发生事故的处罚。处罚的标准却不一样，很多执法同志疑惑，如何适用，

如何理解和运用《规则》第二十二条给与了明确，即“违反《安全生产法》有关规定发生生产安全事故，应当给予生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人和其他责任人员罚款的，依照《安全生产法》第八十条、第八十一条的规定处罚。”按照《安全生产法》规定，生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作负有以下6项职责：（1）建立、健全本单位安全生产责任制；（2）组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程；（3）保证本单位的安全生产投入的有效实施；(4)督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患；(5)组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案；(6)及时、如实报告生产安全事故。这些都是生产经营单位的主要负责人必须履行的法定职责。生产经营单位的主要负责人不履行法律规定的职责的，依照《安全生产法》八十一条的规定追究其法律责任。

“违反《安全生产法》以外的有关法律、行政法规、部门规章的规定发生生产安全事故，应当给予生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人和其他责任人员罚款的，依照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定处罚。”意思是说，主要负责人只要是有上述6项规定以外的违法行为，导致发生事故的。如：违章指挥从业人员或者强令从业人员违章、冒险作业的；发现从业人员违章作业不加制止的；超过核定的生产能力、强度或者定员进行生产的；对被查封或者扣押的设施、设备、器材，擅自启封或者使用的；等等，就可以按照493号令的 规定处罚。

在这个问题上，大家还要把握一点，那就是：《〈生产安全事故报告和调查处理条例〉罚款处罚暂行规定》（国家总局13号令）第十九条： 法律、行政法规对发生事故的单位及其有关责任人员规定的罚款幅度与本规定不同的，按照较高的幅度处以罚款。也就是法规规定的哪个高，按哪个规定执行。

（五）把握法律法规立法本意的问题

案例：某地安全执法人员在一个化工生产企业实施安全监察时发现：该企业在部分有较大危险因素的生产经营场所没有设置明显的安全警示标志，违反《安全生产法》第二十八条：“生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志”的规定，对此，监察人员依法下达《责令改正指令书》，要求企业限期整改。整改到期后，监察人员对其整改情况进行复查时发现，一些有较大危险因素的生产经营场所已经设置安全警示标志，但是，仍有一处存在危险因素的生产经营场所没有设置安全警示标志，依照《安全生产法》第八十三条第（四）款规定：“未在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上设置明显的安全警示标志的”，“责令限期改正；逾期未改正的，责令停止建设或者停产停业整顿，可以并处五万元以下的罚款……”

   争论的焦点：在这一案例中，是否应当按照《安全生产法》第八十三条的规定“责令停止建设或者停产停业整顿”，成为争论的焦点。

    监察员甲认为：企业没有按期整改，违反《安全生产法》第二十八条规定，应当依照《安全生产法》第八十三条罚则，责令停产停业整顿。监察员乙认为：企业已经进行了整改，整改没有到位也是事实，但是，如果责令停产停业整顿，对企业的影响太大。可以按照《安全生产违法行为行政处罚办法》第十四条规定，采取现场处理措施，责令企业暂时停产停业。

    监察员甲提出反对意见：《安全生产违法行为行政处罚办法》是部门规章，应当首先执行《安全生产法》的规定。

    监察员乙说：企业安全生产管理人员反映，因为没有设置明显的安全警示标志，就要停产停业，实在不合情理。况且，企业已经整改了，一个区域没有设置警示标志是工作疏忽，我们立即整改。如果要停产，不仅生产受影响，还将对整个化工装置产生严重影响，那样的损失和后果太大了。从实际出发，执行《安全生产违法行为行政处罚办法》没有错。

    分析：这个案例向我们提出了这样的问题：如何把握“停产停业”两种不同的操作方法。

    首先应当分清“停产停业”两种不同的处理方法。《中华人民共和国行政处罚法》第八条明确“责令停产停业”属于行政处罚种类之一；国家总局《安全生产违法行为行政处罚办法》第十四条明确，“责令暂时停产停业” 属于现场处理措施的种类之一。由此，“停产停业”存在两种不同的操作方法，其主要区别在于是否有“暂时”二字，“暂时停产停业”属于现场处理措施的种类，没有“暂时”的“停产停业”是行政处罚的范围。

    隐患轻重程度决定不同的“停产停业”操作方法。适用行政处罚的“责令停产停业”，就其危险程度而言应当是较大以上的事故隐患，必须采取停产停业的方法才能消除隐患，这种停产停业应当是全面的、长时间的、甚至是终结性的；而适用于现场处理措施的“责令暂时停产停业”，是在现场检查中发现确实存在隐患，并且需要立即停止生产，消除隐患的现场措施，这种停产停业整顿，是短暂的、局部的，可以，常常可以不影响企业的全部生产过程而较快地整改完毕。

    不同的“停产停业”方法其操作程序也不同。作为行政处罚的停产停业是一项重大行政处罚，根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十八条规定，应当由安全监管监察部门的负责人集体讨论决定。而作为现场处理措施的“责令暂时停产停业”，则是由安全监察人员在监督检查时发现生产经营单位存在事故隐患而采取的现场处理措施。前一种情形的停产停业，实际操作比较困难，对企业生产甚至整个经营活动都可能产生很大的影响；后一种情形，实际操作比较方便，也不会直接影响企业的整体运行。

   启示：

 1、“停产停业”作为一项行政处罚，牵涉面广、影响面大、程序复杂，应当谨慎处理。对必须经过停产停业整顿才能有效消除的事故隐患应当依法下达停产停业指令，而对其他一般事故隐患则可以采取现场处理措施。

    2、对那些在可停产或者可不停产的情形下能够达到整改隐患效果的，一般不宜作出停产停业整顿的行政处罚。

    3、安全生产工作的最终目的是“预防为主”，消除事故隐患。因此，对企业检查中发现的事故隐患，在“停产停业”的选择上，应当综合考虑隐患影响程度和企业生产经营情况，尽可能采取现场处理措施，对存在隐患的部位实施停产或者暂时性停产，在整改到位后立即恢复生产，这样既可以节约运行成本，也能起到消除隐患目的，同时也能得到企业的理解和支持。

    4、无论是行政处罚的“停产停产”，还是现场处理措施的“暂时停产停产”，都应当严格按照规定程序进行。前者应当经过立案调查获取相关证据，最终经领导集体讨论研究决定；后者现场检查人员有权作出处理，一般情况下应当征得在场检查人员的同意，由检查现场负责人作出决定；特殊情况或意见分歧时，可以向单位负责人汇报后实施。

   （六）行政执法中出现了超越了规定时间怎么办？

案例一：业主违规经营安监局超期复查处罚是否违法的问题

2010年1月某日，某县安监局对某加油站执法检查时，对该站的某违法行为达了《责令改正指令书》，要求该站于2010年2月20日前完成整改。2010年3月10日，县安监局复查时发现该站对存在的问题未进行整改，遂对该站进行了立案调查。2010年3月30日，县安监局依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第44条第（十）项的规定，对该站作出给予警告，并处2万元罚款的行政处罚。 该加油站不服，向县政府提出行政复议，认为县安监局作出的行政处罚决定书程序错误，根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第16条第二款的规定，生产经营单位治理期限届满的，安全监管监察部门应当自限期届满10日内进行复查，而县安监局在3月10日才复查，明显超期，属程序违法。

　　县政府审查后认为，我国《安全生产法》第16条规定，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。《安全生产违法行为行政处罚办法》第16条规定，生产经营单位被责令限期改正的，应当在规定期限内完成。该加油站理应按照法律规定对存在的问题按期完成整改。县安监局根据《安全生产违法行为行政处罚办法》决定给予该加油站警告，并罚款2万元，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确。县安监局经过立案调查，在作出行政处罚前，依法告知了行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利等，安监局的行政行为符合法定程序。

　　 但是，县安监局于3月10日才对该站进行复查，已超过《安全生产违法行为行政处罚办法》规定的办理期限，县安监局的行政行为不规范，应在今后的执法工作中引起注意，并予以纠正。虽然复查超限了，但对该站的权益和本案的具体行政行为并没有产生实际的影响，《安全生产违法行为行政处罚办法》仅是对行政机关办事效率的行为规范，并未规定超出案件办理期限就不予追究安全生产事故责任者的法律责任。因此，该站认为程序违法的主张不能成立。县政府维持县安监局对该加油站作出的行政处罚决定。目前该加油站已履行了处罚决定。

案例二：告诉管理相对人听证时间，安监部门超过了15日的听证期限，该怎么办？《山东省行政处罚听证程序实施办法》要求当事人提出听证要求后，行政机关应当在１５日内组织听证，并在听证的７日前，通知当事人举行听证的时间、地点、主持人等有关事项，由当事人在通知书送达回证上签字。

（七）行政处罚案件审理应该把握的几个问题

案件调查终结即进入审查环节，审查环节关系到是否对相对人做出处罚决定，关系到作出的处罚决定是否客观公正，是否到达处罚的目的。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚更是如此，因此案件审理环节必须严格依法进行。以下几个问题值得我们把握：

1、最终审查并做出处罚决定的是安监部门负责人。一般处罚决定是安监部门的主要或分管负责人，重大处罚决定安监部门负责人集体讨论决定。（和案审委的衔接：各市县目前都基本建立了案审委制度，案审委制度的建立是为了落实《行政处罚法》所要求的重大案件的集体讨论制度，成员是机关领导班子成员，每一个案件都由局领导班子成员集体讨论不现实，因此应当由案审委办公室对普通案件进行审核并决定报机关负责人决定，重大案件由案审委办公室提交案审委集体讨论。）

2、执法人员的主要职责是调查取证，提出处罚建议。不能擅自作出决定。

3、法制机构初步审查，形成初步审查意见。

    （八）行政处罚和刑事处罚的衔接问题。

1、《行政许可法》、《条例》规定 “安全生产违法行为涉嫌构成刑事犯罪的，应当依据规定程序移交司法机关，不得以罚代刑。”

2、案件的衔接问题。《刑法》明确规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。对不追究刑事责任的，依法进行行政处罚和处分，在实体上没有障碍，但程序上存在一些问题，就是法律对司法机关免予刑事处罚的案卷如何向行政机关移交没有明确规定。

3、构成犯罪的一般都是较大以上事故。事故调查的特点：事故调查组，客观上给人的错觉。调查组不能替代行政机关的处罚和处分权。没有形成闭环机制。造成不罚不刑。

4、刑法有的不能替代行政处罚。特别是单位的处罚（刑法中针对安全生产没有单位犯罪的概念）。

5、个人受到刑罚后，还能不能进行行政处罚。（罚款）

一般有可能构成刑事处罚的违法行为都是重大违法行为或已经发生重大损害后果的违法行为，在调查处理中，执法人员如认为有可能构成刑事违法，应当在案件审理委员会集体讨论时提出移交意见，由安审委集体讨论决定。执法人员可以由于对刑法不了解，而没有移送案件，但决不能为了避免移送而隐瞒事实，甚至伪造事实和证据，如果那样就有可能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪而受到刑事追究。