案情简介

　　2006年3月18日，被告唐某(房主)去被告陈某(材料销售商)处交涉自己要做房屋吊顶一事，并订下所需材料为铝扣板，材料定价每平方米32元，装修人工费每平方米8元，最后以实际面积计付。第二天，陈某问原告易某愿不愿意做这个活，易某应允。20日早上七点多钟，易某找了四个工人，自带手电锯等工具，到了唐某的房屋处所。而陈某乘坐运材料的三轮把材料运到唐某处后，因易某欠付陈某的材料款，陈某告知唐某不要把装修人工费用付给易某，之后陈某离开。易某等四人独立为唐某做吊顶。在装修过程中，易某由于不慎，在锯吊顶木条时锯子反弹致左手拇指第一指骨开放性骨折伴伸指肌腱断裂。装修工程由其余4人独立完成。后被告唐某给付陈某装修材料款及装修人工费1800元。后经鉴定，易某为九级伤残。易某起诉要求被告陈某和唐某共同赔偿医疗费等各项损失共计两万余元。

　　意见分歧

　　本案涉及到雇佣关系和加工承揽关系的辨析。审理中出现了三种不同的意见。

　　第一种意见认为：被告陈某应当承担雇主责任。

　　本案中，唐某直接与材料提供商陈某交涉房屋吊顶的事宜，双方约定好所需材料种类、单价，同时约定装修人工费的单价及计算方式，之后，陈某找到易某，将自己承揽到的装修业务交给易某完成。易某等人完成装修业务后，唐某将装修款及材料款一并支付给陈某。为了使自己的材料销售获得更大的利润，陈某与房主唐某联系装修吊顶的作业，且双方对单价，支付方式均做好约定。装修作业完成后，由唐某与陈某直接进行结算。因此，本案中，承揽人应为材料商陈某，陈某在承揽了此定作业务后，找易某等人完成这项作业;易某在完成装修业务后，唐某将装修人工费用支付给陈某，这也是一种支付劳动力报酬的方式;陈某雇用易某完成装修业务，从中获取了材料销售的利益。陈某对易某的支配主要表现在控制劳动报酬的领取上，陈某叫房主唐某将装修费用直接付给自己，易某为唐某装修却不能直接从唐某处领取劳动报酬，这是雇佣法律关系中比较典型的一个特征。所以易某与陈某之间是一种比较典型的雇佣关系，应当适用雇佣有关法律关系。陈某应当对易某的损失承担责任。

　　第二种意见认为：被告唐某应当承担选任过失责任。

　　本案中，陈某问易某愿不愿意揽唐某家的吊顶装修活干，易某表示同意，虽然对于装修人工费的单价是陈某与唐某谈定的，但陈某在其中仍然只是起到联系介绍作用，原告易某在应允接唐某家的装修活后，另找4名工人，自带工具，独立实施装修作业。易某等人在装修作业过程中，没有陈某的指挥和支配，而是独立实施作业，易某受伤后，其余4名工人继续把剩下的活完成。而且，陈某也未从中获取任何利益。虽然，陈某叫唐某把装修工资及材料款交给自己，其目的是为了扣收易某以前欠自己的帐，不能因此认定陈某和易某之间形成了雇佣关系。因此，陈某与易某之间并不存在雇佣关系，易某是独立的与唐某形成合同关系的承揽人。

　　承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。经过陈某介绍和联系，易某利用自身的技术和设备与唐某达成了关于完成吊顶装修工作的口头约定，并组织人员实施完成该装修工作，并向唐某交付工作成果，双方形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　本案中，唐某作为定作人，在对承揽人的选任上存在过失。房主唐某将房屋吊顶的装修工作委托给不具有任何资质的原告易某等人承建，未进行资质审查，在选任上存在一定的过失。因此，唐某应当承担相应的选任过失责任。

　　第三种意见认为：应当由被告唐某和原告易某分担损失。

　　原告与陈某之间不存在雇佣关系，因为二者缺乏雇佣关系成立的本质——雇佣人对受雇人的管理和控制关系，因此陈某不应承担雇主责任。而房主唐某也不存在选任过失，因为双方约定的此项装修房屋吊顶的作业并不要求必须具备资质的人员来承揽。那么，作业人易某在作业中不慎致自己手指受伤致残的损害后果，确实又比较严重，这样的损害如果让原告独自一人承担，有违公平的价值理念。现原被告所提供的证据均不能证明各方存在过错，故对原告的损害的规则处理可适用公平原则，由承揽人易某和房主唐某按照“实际情况”分担损失。因为易某是在为唐某的利益进行的装修作业，并在此过程中受到损害，可以由唐某给予一定的经济补偿。

　　评析

　　一、陈某应否承担责任。

　　判断是雇佣关系还是独立合同关系，成为本案中陈某是否承担责任的关键。

　　所谓雇佣关系，是指受雇佣人在一定时期内，从事雇主指示范围内的劳务活动，雇主接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的关系。在此种关系中，双方的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从关系。雇佣人必须为受雇人提供合理的劳务条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则听从雇佣人的安排，按照其要求进行劳动。在雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，其报酬成分也比较单一，主要是劳动力的价值，当然也包涵有极少部分的技术含量，但技术含量通常都较低，所以在雇佣关系中雇工受伤，雇主应承担赔偿责任。由此可见，雇主责任的前提是雇佣关系的存在。

　　独立合同关系中的风险责任由独立合同工自己承担，其也被称为独立合同工或独立缔约人。独立合同工虽也受雇于他人，但他不是出卖劳动力，只是按合同完成合同约定的事项。他在工作的时候，不受雇佣人(此时的雇佣人与雇主不同)的监督管理。在一定程度上，独立合同工具有独立性，他自己安排自己的工作，报酬归自己。根据权利义务相一致的原则，独立合同工在履行合同中的风险责任，应自己承担。

　　独立合同工与雇员在形式上均受雇于他人，但由于独立合同工的侵权责任与雇员的侵权责任主体不同，因而，在实务中如何判断二者，具有十分重要的意义。

　　一般看来，可从以下几方面综合判断：

        1.从受雇人与雇佣人双方的关系去判断：双方地位不平等，存在隶属关系，雇佣人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律、制度约束受雇人，则受雇人为雇员;如双方地位平等，受雇人除了按照合同提供服务行为外，不受雇佣人的管理和约束，则受雇人为独立合同工。

　　2.从使用的工具和设备看：如是雇佣人提供的，则是雇员;如是受雇人自备工具和设备，则是独立合同工。

　　3.从领取报酬的方式看：如是固定的形式，一月一领，呈周期性的，则是雇员;一次性领取，则是独立合同工。

　　4.从工作地点看：必须在雇佣人指定的地方工作，则是雇员;没有这些限制的则是独立合同工。

　　5.从工作性质看：如从事的是雇佣人的日常业务，则是雇员;如是处理临时事务，则是独立合同工。

　　以上区别中，双方是否平等，受雇人是否受雇佣人的管理与约束，这是二者最本质的区别。在装修工易某受伤的案件中，易某自备工具，并约上另4人独立组织施工，在易某受伤后，其余工程由另4人完成，工作完成后，向房主唐某交付劳动成果，并获取唐某支付的劳动报酬。易某受陈某介绍与唐某达成关于装修房屋吊顶的定作合约，并向唐某交付劳动成果，这是典型的加工承揽合同关系，易某是以自己的技术和设备独立的与唐某形成了承揽关系，是独立的合同工。陈某在中间只是起联系和介绍的作用，陈某与易某之间没有管理和约束的关系，缺乏雇佣关系的基本法律特征，他们之间不存在雇佣法律关系。因此，陈某不应当承担责任。

　　二、房主唐某是否存在过失

　　建设部颁发于2002年5月1日起施行的《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定：装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。房主唐某的住宅装修是属于一般的家庭住宅装修，其装修内容并未涉及到《住宅室内装饰装修管理办法》中的几种行为：搭建建筑物、构筑物;改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗;拆改供暖管道和设施;拆改燃气管道和设施;住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的;改动卫生间、厨房间防水层。因此不属于必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担装修作业的情况。因此，唐某没有审查承揽人易某资质的法定义务，其不存在选任上的过失。既如此，唐某不应当承担选任过失责任。

　　三、本案该如何处理

　　在本案中，原被告所提供的证据均不能证明各方存在过错，如果按过错责任原则将无人承担责任，原告易某在作业中致自己手指受伤致残的损害后果，确实又比较严重，这样的损害如果让原告独自一人承担，有违社会公平的价值理念。

　　我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第132条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。这两处规定是司法者在处理此类侵权损害赔偿案件适用公平原则的法律依据。 公平的本意是公平、合理。即“公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则” 。就我国实际情况而言，公平责任原则有其独特的法律价值，它能弥补过错责任原则和无过错责任的不足，一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务，为受害人提供了相应的法律保障。

　　我国公平责任原则的适用应当具备三个条件： 1、当事人双方都没有过错。这是适用公平责任原则的基本条件，对于“没有过错”，应包括三层含义：“首先，不能推定行为人有过错。其次，不能找到有过错的当事人。再次，损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平。” 2、有较为严重的损害结果发生。3、不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。

　　公平责任原则弹性较大，决定了公平责任原则在理论上的模糊性，比如公平责任在构成要件的要求上并不严格，行为往往不具有违法性，与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系，而仅仅是一种事实联系等。另外，这一特点也可能造成实践中对公平责任原则的滥用，将应适用过错责任原则或无过错责任原则的案件依公平责任原则处理，或者将所有依过错责任原则难以处理的案件也依公平责任原则处理。因此，在适用公平原则处理案件时，一定要根据案情认真审查当事人的过错，不仅仅要审查被告方的过错，也要审查原告方的过错，是否存在有过错的情况或有过错推定的情况，只有在各方均无过错的情况下，才可以依据公平原则由当事人分担损失。

　　《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。这条司法解释实际上是对公平原则的具体化规定，明确了应当适用公平原则的具体情况，具有很强的针对性，也防止了法官在办案过程中随意适用公平原则而形成新的不公平。

　　本案中陈某为唐某联系介绍易某后，唐某与易某之间就装修工作进行交涉，唐某与易某之间形成独立的加工承揽关系，陈某在其中只起到居间介绍的作用，当唐某与易某达成合同关系后，陈某便与此加工承揽合同没有法律关系，陈某与唐某和易某之间加工承揽关系的事实联系中断。易某在作业中受到伤害，现各方当事人均无证据证明易某自身有过错，而易某是在为唐某的利益进行的装修作业，并在此过程中受到损害，按照民法通则司法解释的规定，可以由受益人唐某给予一定的经济补偿。而陈某由于与此加工承揽关系缺乏相应的事实联系，陈某不应当承担责任。

　　综上所述，笔者同意第三种意见。

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