汪某既是某商贸有限公司(以下简称某公司)的法定代表人，又是渝B86891货车车主。2004年2月1日第三人杨某经人介绍到原告某公司从事驾驶工作，驾驶渝B86891货车，未签订书面劳动合同，口头约定试用期二个月，月工资1000元，其中第一个月工资为保证金。2004年4月8日因渝B86891货车修理责任认定，第三人杨某随同原告某公司法定代表人汪某等人到修理厂确认事实，后又与汪某等人一起乘坐渝B32179桑塔纳车从綦江返回打通镇，在行至岔滩时，杨某随同汪某等人下车前往修理厂了解发动机情况时，不慎掉入地沟受伤。经医院诊断为左肾损伤、左胸第7、8、9肋骨骨折伴胸腔少量积血。第三人杨某于2004年4月19日向被告綦江县劳动和社会保障局(以下简称劳保局)提出工伤认定申请，被告劳保局受理后，于2004年6月30日向原告某公司送达了举证通知书，同年7月9日，原告某公司法定代表人汪某在接受被告劳保局工作人员的调查时陈述了以上事实，同时陈述原告单位已在第三人杨某受伤前的4月6日与其解除劳动关系。同日，原告某公司向被告劳保局出具说明材料一份，除进一步印证其法定代表人汪某陈述外，同时证明用杨某为公司代购商品的余款2000余元作为支付杨某的工资。同年11月5日，被告劳保局向原告某公司送达了举证通知，要求原告单位提供其与第三人杨某解除劳动合同的相关证据。原告某公司于同月8日书面回复被告劳保局，进一步说明有关杨某工伤认定问题，其法定代表人也在被告工作人员调查时作过陈述，但认为与原告某公司无关。被告劳保局遂根据该局对汪某的调查笔录、原告某公司的情况说明、回复以及第三人杨某的住院病历、诊断证明等，于2004年11月28日依据《工伤认定办法》第十四条之规定，作出了綦劳社伤认决字[2005]1777号《工伤认定决定书》，认定杨某与原告某公司形成了劳动关系，杨某左肾、左胸受伤属于工伤。

　　另查明，原告某公司是由汪某等三人共同出资于2003年8月22日组建的有限责任公司，法定代表人为汪某。2003年5月7日，汪某个人将渝B86891货车挂靠于重庆顺庆汽车运输有限公司，双方签订有《挂靠经营合同》，合同约定劳动用工权归汪某享有。

　　合议庭在评议本案时有三种不同意见：

　　第一种意见认为，本案第三人杨某与某商贸公司未形成劳动关系，杨某受伤并非工伤。其理由是：其一，由于原告某公司是2003年8月由汪某等三人以现金入股方式成立的有限公司，并非用渝B86891货车入股。其二，原告某公司经营范围中无汽车运输，且杨某驾驶的渝B86891货车是汪某在原告某公司成立前购买并挂靠于重庆顺庆汽车运输有限公司。其三，原告某公司2004年1-6月劳动工资表中没有杨某签字的工资表。由此证明杨某未与原告某公司形成劳动关系，杨某受伤依法不属于认定工伤之情形。而被告劳保局认定杨某与原告某商贸公司形成劳动关系、杨某受伤属于工伤，属于认定事实错误，主要证据不足，应依法判决撤销该具体行政行为。

　　第二种意见认为，第三人杨某是与重庆顺庆汽车运输有限公司形成劳动关系，而未与原告某公司形成劳动关系。尽管杨某受伤情形属于工伤，但由于被告劳保局认定用工主体错误，仍应依法判决撤销该具体行政行为，并判决被告重新作具体行政行为。其理由是：因杨某驾驶的渝B86891货车是汪某购买并挂靠于重庆顺庆汽车运输有限公司。基于挂靠合同的成立，其一、挂靠人只能以被挂靠人的名义从事经营活动，被挂靠人对挂靠人的经营活动有权利和义务实施监督管理。其二、挂靠人及聘用的职工虽然不是被挂靠人的职工，但通过挂靠合同约定，挂靠人及聘用的职工就成了被挂靠人的员工，双方关系转化成了被挂靠人内部的管理与被管理关系。其三、挂靠人通常要向被挂靠人缴纳数量不等的金钱作为管理费。基于前述理由，只要挂靠关系成立，挂告人就能并且只能以被挂靠人的名义对外进行经营活动，因此劳动者与被挂靠人就存在劳动关系，被挂靠人不能以劳动者不是其职工而对抗工伤性质认定。

　　第三种意见认为，本案第三人杨某与某商贸公司形成了劳动关系，杨某受伤属于工伤。其理由是：本案的争议焦点是第三人杨某是否与原告某公司形成劳动关系及原告是否在第三人杨某受伤前与其解除劳动关系。首先，形成劳动关系的法定要件是：(一)用人单位为劳动者提供了劳动对象，生产资料或相应的劳动条件;(二)劳动者在用人单位的管理下从事劳动;(三)用人单位已经或约定以货币形式支付劳动者劳动报酬。从2004年7月9日被告工作人员依法向汪某调查取证和原告某公司提供的说明材料，足以证明第三人杨某与原告某公司形成事实劳动关系。至于第三人所驾驶的车辆是否系原告单位所有以及原告单位的《营业执照》上经营范围中有没有汽车运输，并不影响劳动关系的成立。其次，《工伤保险条例》第十九条第二款明确规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。尽管原告某公司再三声明该公司已在第三人受伤前的4月6日与其解除劳动关系，但并没有提供相关证据予以支撑。且客观上第三人受伤是因渝B86891货车修理责任认定，第三人随同原告某公司法定代表等人到修理厂确认事实等工作所致。因此，由于原告单位是合法的用工主体，第三人已与其形成事实劳动关系，第三人受伤系因工作所致，其受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条第(一)规定应当认定工伤的情形。应当依法认定为工伤。由于被告劳保局作出的工伤认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，应判决维持被告劳保局于2005年11月18日作出的綦劳社伤认决字(2005)1777号工伤认定决定书。

　　笔者同意第三种处理意见。

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