劳动合同法被误读致“实施办法”变身“条例” 制定过程中针对社会各界争议焦点反复斟酌

　　“"9·19"，一个吉利的阿拉伯数字，翻译成汉字则是"久啊久"。”一位劳动法领域的专家半调侃地对记者说，将于19日“现真容”的劳动合同法实施条例真的是“酝酿了很久”。调侃归调侃，多数专家对于这部专为“解决操作性问题”而出台的条例，还是寄予了厚望。记者此前就从消息灵通人士处获悉，与征求意见稿相比，19日公布的劳动合同法实施条例，在备受社会关注的无固定期限劳动合同以及劳务派遣的特别规定等方面，作出了一些调整，这将对劳资关系格局产生一定的影响。

　　在条例颁布前夕，记者遍访曾参与劳动合同法起草的立法专家以及精通劳动人事官司的律师，他们向本报独家披露了这一条例出台的内幕。

　　出台背景

　　一场误读风波提高立法层级

　　在很多人的记忆里，劳动合同法从公布草案征求意见开始就备受争议。

　　对于劳动合同法因保护劳动者权益而对企业做的一些限制性规定，一些强势企业反应强烈，加入到这场论争之中的人，几乎涵盖了各界人士。

　　这场论争最终以2007年6月29日劳动合同法表决通过而告终。这之后，如何规避劳动合同法成为不少企业的行动目标。不少企业纷纷采取裁员、变正常用工为劳务派遣工等手段规避劳动合同法规定的企业用工责任。

　　闹得沸沸扬扬的“华为裁员风波”可以算得上是当时最有名的事件了。一位业内人士透露说，事实上，除了华为之外，全国各地不少单位都在使用着“相同的手段”。

　　40岁的黄秀容，在广东省化州市一家单位当了24年临时工。去年年底，就在新劳动合同法即将施行的前夕，单位突然下发了《临时工全员转换派遣用工模式工作方案》。根据这一方案，所有临时工须在年底前与诚创劳务公司签订劳动合同，由原来的单位临时工变为劳务公司的派遣工，否则劳动合同到期将自动终止。

　　就这样，到去年底，86名临时工无奈之下只好与诚创劳务公司签订了劳动合同，而黄秀容等16名职工则坚持不签。因此，在原劳动合同年底到期后，他们就自动下岗了。

　　据知情人透露，单位这样做的原因是，劳动合同法第十四条规定，“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，用人单位与劳动者协商一致，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”

　　黄秀容的遭遇，被社会称为“无固定期限劳动合同之劫”。对于无固定期限劳动合同等于“铁饭碗”的误解，使得不少企业感到恐慌。另外，企业主还认为，不签劳动合同要向劳动者支付双倍工资、辞退员工也要支付补偿金、法律要求用人单位为劳动者缴纳各种社会保险金等一系列规制，增加了企业用工成本。

　　“实际上，早在劳动合同法表决通过一个月之后，原劳动和社会保障部就已经决定制定劳动合同法实施办法了。这一办法最早由劳动和社会保障部起草，目标是在2007年12月底前通过，与劳动合同法一起实施。”中国劳动关系学院劳动法教研室主任、曾参与劳动合同法起草并最早向原劳动和社会保障部提出制定劳动合同法实施办法的立法专家王向前，今天在接受记者采访时透露了这一内情。

　　不过，那场由企业界引发的非理性反对风潮引起了中央政府的高度关注，高层决定暂缓劳动合同法实施办法的出台，提高立法层级，由国务院制定劳动合同法实施条例。

　　“立法级别高了，制定程序上也更加严格，其权威性、科学性也就更强了。”王向前说。

　　“在这种背景下，劳动合同法实施条例在去年年底没有出台，今年也没有很快出台。其间，国家有关部门不断派人到全国各地去调研，了解劳动合同法实施后的情况。调查结果表明，并没有出现所谓的导致企业大规模倒闭，对中国经济造成冲击等等负面效果。”王向前说。

　　征求意见

　　条例草案被疑“天平倾向资方”

　　“一部法律不可能把实践中可能遇到的所有问题都事无巨细地规定下来。”王向前对记者说，因为立法技术等问题，使得劳动合同法本身确实还存在一些模糊的地方，加上某些人对法律条文的误读，都使得劳动合同法在实施中还需要配套和补充性立法。

　　几经酝酿之后，今年5月，国务院法制办公布了劳动合同法实施条例草案，面向社会征求意见。

　　出人意料的是，条例草案一出，又引起一场轩然大波：此前劳动合同法被普遍认为是一部“倾向于劳方权利”的法律，而条例草案却引来一片“向企业妥协、弱化维护劳动者权益”的声音。

　　记者了解到，条例草案列出的“用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同的14种情形”，广受社会质疑。其中包括“用人单位与劳动者协商一致”、“劳动者在试用期间被证明不合格”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度”、“劳动者严重失职”等。

　　许多劳动者担心，这些条款几乎全都是站在企业的立场上提出的，将导致企业可以更自由地解除与员工的劳务关系。比如，怎样才算“劳动者不能胜任工作”、“是否胜任谁说了算”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度”如何界定，这些并没有量化的标准，都给了企业极大的“自由裁量权”。

　　北京邦盛律师事务所律师刘明俊告诉记者，这实际上是人们的又一个误读。他说：“条例草案列举的14种情形在劳动合同法中分别由4个条款规定，涵盖了解除合同的4种不同情况，有些解除情形在劳动合同法中是有前提限制的，而条例草案将其集中罗列，让人们误以为只要满足条例草案中规定的情形就可以解除。”

　　除了无固定期限劳动合同引起的“铁饭碗”之争外，企业规避劳动合同法的手段之一———劳务派遣，也引起了社会的热议。

　　据王向前介绍，劳务派遣可以给一些用人单位带来用工的便利，但同时劳务派遣作为一种不稳定的临时用工，往往也意味着劳动者权益得不到很好的保护。

　　崭新亮相

　　一些争议问题得以明确

　　尽管坊间议论纷纷，但条例的出台终成定局。

　　7月8日，人力资源和社会保障部部长尹蔚民在接受媒体采访时透露，从收集的意见来看，劳动合同法实施条例(草案)的45条内容，有超过40条都要修改。

　　记者从各方反映的消息中得知，修订后的新条例有针对性地澄清了一些对劳动合同法的误解，并弥补了原来劳动合同法部分规定的不足。

　　条例公布后，记者发现，面对最具争议的“无固定期限劳动合同”，条例不仅列出了14种用人单位可以解除无固定期限劳动合同的方式，还列出了13种劳动者可以解除合同的情形。

　　“实际上，现在列举的这些解除无固定期限劳动合同的情形已经包含在劳动合同法中了，只不过原来的规定较为分散，现在集中化了。”中国人民大学劳动人事学院教授程延园告诉记者，做这样一个规定，就是为了澄清人们认为无固定期限是“铁饭碗”的误区。王向前也认为，这样可以“消除用人单位对于无固定期限劳动合同的恐慌”。

　　程延园还认为，这些列举有一些是比较具体、操作性很强的，但还有一些是需要企业按照法律规定进一步细化的。比如，什么是“严重违反用人单位的规章制度”、什么是“严重失职”，都需要根据企业自身的特点作出不同的规定。

　　重要性仅次于“无固定期限劳动合同”的劳务派遣问题，也成为条例解决的一个重点。

　　王向前告诉记者，实际上，劳动合同法已专门用一节对劳务派遣问题做了规定，对劳务派遣适用岗位进行了严格限制，但“并没有对劳务派遣公司形成强有力的约束，相反，劳务派遣公司的业务更加兴旺了，因为很多用人单位认为劳务派遣公司在解除或终止被派遣劳动者的劳动合同时不需要支付补偿金”。因此，条例的一个重要目的就是“防止企业将劳务派遣作为一种主要用工形式”。

　　修改后的条例澄清了原来存在的这一模糊性问题。新条例明确规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

　　“明确了这一点，劳务派遣公司就找不到逃避责任的借口了。”王向前认为，这有利于保护劳动者的权益。

　　多种迹象表明，在劳动合同法实施以后，一些用人单位为了规避法律的规定，自己成立一个劳务派遣公司，将企业原来的员工重新再派回到企业原来的工作岗位上。劳动者的工作实际上没有任何变化，但身份却从原来的企业员工变成了劳务派遣公司的员工。这样一来，企业如果要“裁减”这部分“劳务派遣工”，就不需要跟劳动者协商，也不需要经过法律规定的有关裁员的法定程序，只需要跟“自己”协商一致，就可以达到裁员的目的。

　　新条例对此作出了限制，从今以后，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，都属于“不得设立的劳务派遣单位”。

　　此外，有调查显示，餐饮建筑等行业，许多劳动者因为流动性大等原因，往往不愿签劳动合同。如果按照劳动合同法的规定，可能遇到的一种情况是，即使是劳动者不愿签合同，那么劳动者离开时也有权向企业索要双倍工资。

　　“新条例明确，面对员工不签合同的情形，企业只要书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。这样对企业比较公平。”程延园说。

　　未决问题需

　　逐步完善劳动合同法

　　“任何法律法规都是慢慢完善的，不能指望一部条例解决所有问题。”采访中，几乎所有专家都向记者表达了这样的意思。这些专家向记者指出了条例中一些不影响大局的瑕疵。

　　根据劳动合同法规定，用人单位与劳动者在用工之日起一个月内必须签订书面劳动合同，一个月内补签不追究法律责任，但如果超过一个月不签，一年以内用人单位就要向工人支付双倍工资，如果超过一年还没签的话，劳动合同法视为已经订立无固定期限劳动合同。

　　“随之而来的问题是，劳动合同法总的要求是必须签订书面劳动合同，无固定期限劳动合同也必须签订书面劳动合同，那么视为订立无固定期限劳动合同之后，还应当签订书面劳动合同；但是如果单位仍然不签，是否应按照无固定期限劳动合同规定，付给劳动者双倍工资？这些问题还有待明确。”王向前说。

　　另一个问题是，在劳动合同法中，没有对劳务派遣单位的劳动者无过错解除权作出规定，新的条例中也忽略了这一点。

　　“劳动者无过错解除权是劳动者的基本权利，劳动法承认劳动者有择业自由，即使签了合同也不能强迫劳动者必须在一个单位干一辈子，不允许辞职等于限制了劳动者的人身自由。”王向前说，劳动合同法劳务派遣专节就遗漏了这个问题，实施条例也没有对此加以规定，他认为，对这一点进行明确是符合法律精神的。

　　此外，劳动合同法对劳务派遣实施范围界定为“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。王向前分析说：“临时性是多长时间？什么叫辅助性岗位？替代性岗位有无时间限制？三个条件是并列还是只取其一？都不够明确。”而记者翻阅新条例发现，其中并没有提到“三性”问题。

　　还有一个有争议的问题是，根据劳动合同法第四十一条规定，用人单位由于生产经营发生严重困难等四种情形，要求裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，可以根据法定程序裁员。

　　“现实中如果具备了这几种情形之一，但是既达不到20人，也达不到总数的10%，可不可以裁？如果可以裁，需要经过什么程序裁？”王向前认为，这些也还需要进一步规定。

　　在王向前看来，备受关注的用人单位制定规章制度的民主程序方面也有不太严密的地方。“根据劳动合同法第四条规定，用人单位在制定涉及劳动者利益的规章时，与工会或者职工代表平等协商确定。如果不能协商达成一致意见，而用人单位仍然实行了这一规章怎么办，法律对此没有明确规定。”